CE-11001-03-15-000-2019-00728-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTOS

SUSTANTIVO Y PROCEDIMENTAL - Inexistencia / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - Inexistencia / RELIQUIDACIÓN PENSIÓNAL DE EMPLEADO DE LA RAMA JUDICIAL / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [P]ara la Sala es claro que las sentencias de tutela proferidas por el Consejo de Estado no constituyen precedente, en tanto el órgano de cierre en esa materia es la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad o de unificación, por lo que no se configura el defecto alegado.(…) La parte demandante afirmó que la sentencia recurrida no aplicó lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971 para reconocer su pensión de vejez y, por el contrario, sustentó su decisión en el régimen general, desarrollado mediante las sentencias del 28 de agosto de 2018, del Consejo de Estado, y la SU-230 de 2015. (…) la Sala considera que en el caso en estudio no se presentó el defecto sustantivo alegado, puesto que, en consideración a las directrices de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, el Decreto 546 de 1971 se aplicaría en algunos aspectos que regulan las pensiones, pero tratándose del ingreso base de liquidación el cual, como ha sido precisado por las Altas Cortes en sentencias que constituyen precedente, no forma parte del régimen de transición, este se encuentra regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. (…) La parte actora afirmó que se incurrió en

un defecto procedimental porque (…) no existía mayoría para adoptar la decisión enjuiciada (…) la Sala evidencia que en el caso en estudio, la ponencia se derrotó pero luego, la Sala rectificó su postura y se acogió la posición jurídica que tenía el magistrado que había sido derrotado, razón por la cual es claro que ya la Sala estaba de acuerdo y con dos integrantes de la Sala se conformaba la mayoría requerida para aprobar la ponencia. (…) Por todo lo anteriormente expuesto, se confirmará la decisión proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 546 DE 1971

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00728-01(AC)

Actor: FLOR ÁNGELA GUTIÉRREZ AVELLA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandante, interpuesto contra el fallo del 29 de marzo de 2019, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado que decidió: “PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado de conformidad con lo expuesto en la

parte motiva de esta providencia. (…)”

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La señora Flor Ángela Gutiérrez Avella, en nombre propio, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener la protección sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y a la dignidad humana, que estimó vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 8 de noviembre de 2018 por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual revocó la decisión adoptada por el Juzgado 49 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 13 de octubre de 2017, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones - proferida en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación

11001334204920160052900. En consecuencia, la actora solicitó: “De manera muy comedida solicito al H. Consejo de Estado dejar sin efectos la sentencia del 8 de noviembre d 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, y ordenar a dicha autoridad judicial que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente providencia, profiera una decisión en las que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en este fallo.”2

2. Hechos Señaló que nació el 26 de marzo de 1959 y laboró en la Rama Judicial desde el 9

de septiembre de 1985 y hasta la fecha, en diferentes cargos, entre otros, como Fiscal Especializado en carrera judicial, cargo que desempeñó desde el 1º de febrero de 2011. Explicó que adquirió el estatus de pensionada el 26 de marzo de 2009, fecha en la cual cumplió 50 años de edad. Precisó que mediante la Resolución GNR 440445 del 24 de diciembre de 2014, se le reconoció la pensión de vejez con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y el ingreso base de liquidación fue calculado con base en lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Indicó que interpuso el recurso de apelación ante la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) en el cual solicitó la modificación de la Resolución GNR 440445 de 2014, puesto que los empleados de la Rama Judicial estaban amparados por un régimen especial contendido en el Decreto 546 de 1971. Destacó que, a través de la Resolución VPB 46406 del 29 de mayo de 2015, Colpensiones resolvió el recurso de apelación interpuesto y ordenó la modificación del acto recurrido en el sentido de liquidar la pensión conforme a las normas del 1 La acción de tutela se presentó el 15 de noviembre de 2018 ante la oficina de correspondencia de esta Corporación. 2 Folio 14 del expediente. Decreto 546 de 1971, puesto que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 35 años. Señaló que, al realizar el cálculo del ingreso base de liquidación solo tuvo en

cuenta los factores salariales reflejados en la historia laboral, hasta tanto se allegara las certificaciones de salarios mes a mes. Indicó que el 29 de septiembre de 2015, nuevamente, solicitó la reliquidación de su pensión sobre la base de que al momento de liquidar el IBL se tuvieran en cuenta todos los documentos aportados en la solicitud inicial y las certificaciones allegadas con dicha petición. Añadió que el 10 de noviembre de 2015, Colpensiones profirió la Resolución GNR 354130 y en dicho acto administrativo negó la solicitud de reliquidación, con fundamento en la sentencia de unificación SU-230 de 2015, proferida por la Corte Constitucional. Advirtió que contra dicho acto interpuso el recurso correspondiente, el cual fue resuelto mediante la Resolución VPB 13338 del 22 de marzo de 2016, acto administrativo por el cual confirmó la decisión contenida en la Resolución GNR 354130 de 2015. Sostuvo que presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones con el propósito de obtener la anulación de las Resoluciones GNR 354130 del 10 de noviembre de 2015 y VPB 13338 del 22 de marzo de 2016. Adujo que, el trámite de la demanda presentada le correspondió al Juzgado 49 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, autoridad judicial que en sentencia del 13 de octubre de 2017, accedió a sus pretensiones, dispuso la anulación de los actos bajo cita y, en consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión de

jubilación con base en el 75% de lo devengado entre los meses de agosto de 2014 y agosto de 2015, teniendo en cuenta para ello la remuneración mensual más elevada percibida durante dicho periodo incluyendo en dicho cálculo la asignación básica, los gastos de representación, la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de vacaciones, la bonificación por actividad judicial, la bonificación judicial y la bonificación por servicios. Señaló que contra dicha decisión interpuso el recurso de apelación en relación con el periodo a tener en cuenta como último año, puesto que el a quo dispuso que correspondía de agosto de 2014 a agosto de 2015, cuando lo correcto era el año inmediatamente anterior al retiro del servicio. Advirtió que Colpensiones apeló la sentencia de primer grado, recurso en el que indicó que el ingreso base de liquidación no es un aspecto contemplado en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que únicamente contempla el monto, esto sustentado en las providencias de la Corte Constitucional. Adicionalmente precisó que la postura del 4 de agosto de 2010 emitida por el Consejo de Estado, no era una sentencia de unificación por no haber sido proferida con el rótulo de “importancia jurídica, trascendencia económica o social o por la necesidad de unificar la jurisprudencia”. Sostuvo que en segunda instancia la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante proveído del 8 de noviembre de 2018, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, providencia que se sustentó en la sentencia del 28

de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado.

3. Sustento de la petición A juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada al proferir la sentencia del 8 de noviembre de 2018 incurrió en la violación del derecho a la igualdad, puesto que la misma Subsección D, de la Sección Segunda del mismo tribunal demandado, el 27 de septiembre de 2018, en el proceso con radicado 201703691-00 decidió no aplicar la sentencia del 28 de agosto de 2018, por cuanto se trataba del régimen especial proferido para los funcionarios de la Rama Judicial.

Precisó que el magistrado ponente de la decisión cambió porque su ponencia fue derrotada, tal y como se evidencia en la parte inicial de la misma, pero fue suscrita por solo 2 de los magistrados que integran la Sala, uno de ellos a quien le fue derrotada la ponencia, lo que claramente vulnera su derecho al debido proceso. Alegó que a pesar de que su expediente comparte una situación fáctica similar a otros procesos, el problema jurídico a resolver fue decidido de forma disímil. Indicó que su derecho a la dignidad humana ha sido vulnerado, puesto que ha trabajado por más de 20 años para la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación y se le aplicó un criterio diferente al que le han asignado a muchos de sus compañeros, es decir, se le dio un trato diferente. Señaló que el Consejo de Estado, en las sentencias del 10 de octubre y del 12 de diciembre, ambas de 20183, reconoció que se vulneraron los derechos

fundamentales de un ciudadano y ordenó la reliquidación de su pensión con la retribución por la prestación de sus servicios, lo cual supera los 20 años, como en su caso. Mencionó, igualmente, la sentencia del 29 de agosto de 2018, proferida en el proceso 2017-02780-01 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la que se dispuso la protección de los derechos fundamentales del demandante y se ordenó la aplicación del Decreto 546 de 1971, por ser un derecho adquirido. Explicó que la autoridad judicial demandada, en la sentencia atacada, desconoció que su línea jurisprudencial era la de reliquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición que estuvieran cobijados por las normas especiales de la Rama Judicial, en los términos del Decreto 546 de 1971 y, por el contrario, ni hizo esta distinción y aplicó el régimen general, esto es, lo dispuesto en las sentencias del Consejo de Estado - proferida el 28 de agosto de 2018 - y de la Corte Constitucional - SU-230 de 2015-.

4. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 20 de febrero de 2019, el Magistrado Ponente de la Sección Primera del Consejo de Estado, admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esa decisión a la autoridad judicial demandada y, por tener interés en el resultado de la presente tutela, dispuso vincular a Colpensiones y al Juzgado 49

Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá.

5. Contestaciones e intervenciones 5.1. Colpensiones Por conducto de la Directora de Acciones Constitucionales, manifestó que no se

presentó alguna vía de hecho, por cuanto las razones por las cuales se niega la reliquidación con el último año de servicio se encuentra ajustada a derecho por 3 La sentencia del 10 de octubre de 2018 con radicado 2018-01786-01 y la sentencia del 12 de diciembre de 2018 con radicado 11001031500020180397400. respetar el precedente fijado por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad, unificación y tutela. Explicó que la línea jurisprudencial sobre el tema ha sido diáfana y que dada la obligatoriedad y el carácter vinculante de las sentencias de la Corte Constitucional, era claro que la autoridad judicial demandada negara las pretensiones de la señora Gutiérrez Avella. 5.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y Juzgado 49 Administrativo de Bogotá, pese a haber sido debidamente notificados, guardaron silencio4.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 29 de marzo de 2019, negó el amparo, con base en el siguiente análisis: Realizó un análisis de la sentencia atacada y concluyó que la postura del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, era clara en señalar que el IBL no está incluido en el régimen de transición y que la liquidación de las pensiones de los regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social.

Explicó la línea jurisprudencial sobre el IBL de las pensiones y consideró que la tesis actual, contenida en la sentencia del 28 de agosto de 2018, precisó que el ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no hace parte del régimen de transición y, en el régimen general de pensiones contenido en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el correspondiente aporte pueden incluirse para el cálculo del IBL. Recalcó que la sentencia de unificación fue clara en indicar que dichas reglas tenían carácter de obligatorias y vinculantes. Precisó que, al descender al caso en estudio, la sentencia del 4 de agosto de 2010 ya no podía ser un parámetro a tener en cuenta frente al estudio del IBL, en la medida en que dicha postura fue modificada por la sentencia del 28 de agosto de 2018. Señaló que la controversia planteada en el proceso ordinario se circunscribió en la determinación del IBL y no, en si la actora estaba amparada por el régimen de transición. Concluyó que la autoridad judicial demandada no incurrió en el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado en la medida en que dicha sentencia se ajusta al criterio determinado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 28 de agosto de 2018.

7. Impugnación Por escrito radicado oportunamente el 6 de mayo de 20195, la parte actora impugnó el proveído de primera instancia en los siguientes términos: 4 Folios 105 a 108 del expediente. 5 El fallo de primera instancia fue notificado el 3 de mayo de 019, tal y como se evidencia en 148 a

151 del expediente. Advirtió que la providencia recurrida se refirió a la controversia que sobre el IBL se ha planteado en el régimen docente, circunstancias que no se relacionan con la situación fáctica planteada en el escrito inicial de solicitud de amparo. Señaló que la decisión del a quo no se ocupó de estudiar la violación de los derechos fundamentales invocados. Solicitó que se haga justicia, lo cual, en su sentir, solo es posible si se ordena revocar el fallo del 29 de marzo de 2019 y, en su lugar, amparar los derechos fundamentales en la forma solicitada en la demanda.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia proferida el 29 de marzo de 2019, por la Sección Primera de esta Corporación, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado que amparó los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

Para ello deberá determinarse si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D vulneró los

derechos fundamentales de la señora Flor Ángela Gutiérrez Avella al decidir la controversia planteada con base en directrices diferentes a las aplicadas en casos con supuestos fácticos similares, como por ejemplo lo decidido en el proceso 2017-03691, y con desconocimiento de la postura que el Consejo de Estado tiene sobre el asunto su examine, plasmado en las sentencias de tutela del 29 de agosto, 10 de octubre y 12 de diciembre, todas de 2018. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20126, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004

(Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera 6 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”8 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia9 a unos requisitos

generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Caso concreto

Según se tiene, lo pretendido por la parte actora, ahora recurrente, es que se dicte una decisión de reemplazo con base en los lineamientos que tenía la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad 8 Ibídem. 9 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. judicial demandada, puesto que el 27 de septiembre de 2018, en el proceso 201703691, se accedió a las pretensiones de una demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento para lograr la reliquidación de la pensión de un empleado de la Rama Judicial, un caso similar al expuesto por la demandante en el proceso ordinario en el cual se profirió la sentencia atacada. Para la actora, dicha postura también ha sido aplicada por el Consejo de Estado en sentencias de tutela del 29 de agosto, 10 de octubre y 12 de diciembre, todas de 2018. En primera instancia se negó el amparo, toda vez que, en criterio del a quo, la providencia que aquí se cuestiona se acompasa con los derroteros de la Corte Constitucional y la reciente posición unificada del Consejo de Estado. Inconforme con dicha decisión, la parte demandante la impugnó, al considerar que la sentencia se refiere al régimen docente y nada se dijo en relación con la violación de los derechos a la igualdad y al debido proceso alegados en la solicitud de amparo. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el

régimen aplicable, para luego, abordar el estudio de los yerros planteados, así: i) Línea jurisprudencial en relación con el IBL y el régimen de transición ii) Presunta violación del derecho a la igualdad por cuanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, no resolvieron la controversia planteada por la parte demandante como se decidió en el proceso 2017-03691, un caso con similitud fáctica al planteado por la señora Gutiérrez Avella. iii) Si se desconoció el precedente trazado por el Consejo de Estado en las sentencias de tutela de 29 de agosto, 10 de octubre y 12 de diciembre, todas de 2018, en las que se accedió al amparo de los derechos fundamentales y ordenó la reliquidación de la pensión con base en todos los factores salariales devengados10. iv) Si la sentencia atacada incurrió en un defecto sustantivo por la no aplicación del Decreto 546 de 1971. v) Si la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto procedimental puesto que la providencia del 8 de noviembre de 2018 fue suscrita por dos de los magistrados que componen la Sala, pese a que la providencia proferida por uno de ellos fue derrotada. 4.1. Línea jurisprudencial en relación con el IBL y el régimen de transición Cabe recordar que frente a la controversia originada por la aplicación de la normativa relacionada con la fijación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición, en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así:

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema, al indicar que11: «Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se 10 Las sentencias citadas tienen como radicado 2017-2780-01, 2018-01786-01, 2018-03974-00. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicado No. 33343, sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Gustavo José Gnecco Mendoza. ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la

aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada».

En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, señalaba12: «i) Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de 12 Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años

de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).” Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las