CE-11001-03-15-000-2019-00733-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / – RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN – Medio de defensa judicial pendiente de resolver [R]evisado el expediente ordinario del laudo arbitral, se advierte que allí las pretensiones de la demanda arbitral presentada por la Universidad del Magdalena estuvieron orientadas a que se ordenara el pago de los cánones de arrendamiento adeudados por la sociedad La Cocina de Nando S.A.S. y la consecuente restitución del inmueble, situación que dista del concepto de “terminación unilateral del contrato” como lo pretende hacer ver la parte actora al momento de sustentar la falta de competencia del tribunal, para pronunciarse de algunos aspectos a los que estaba limitada la cláusula compromisoria. (…) Ahora bien, tampoco se advierte la existencia de un perjuicio irremediable ni fue probado por la parte actora alguna situación que eventualmente permitiera la intervención del juez constitucional de manera transitoria para proteger los derechos fundamentales presuntamente conculcados. (…) Si bien inicialmente la tutela se presentó con el propósito de que no se llevara a cabo la diligencia de entrega del bien inmueble objeto del contrato de arrendamiento, lo cierto es que durante el curso del trámite de la tutela este se realizó, concretamente el 12 de febrero de 2019, razón por la que incluso al momento de ajustar el escrito de tutela como se ordenó en su momento, la misma sociedad manifestó que la diligencia ya se había surtido pese

a la oposición hecha, pues no estaban de acuerdo con tener que desalojar el inmueble. (…) Pero, a renglón seguido, procedieron a acatar la providencia que dispuso requerirlos con el fin de ajustar lo pretendido en sede de tutela y, efectivamente dieron cumplimiento, ajustando en debida forma el escrito y delimitando el análisis a la presunta configuración de un defecto orgánicoprecisamente por la falta de competencia que a su juicio tuvo el tribunal de arbitramento para conocer del caso - con la expedición del laudo arbitral, aspecto que como queda dicho, se encuentra pendiente por definir en el recurso extraordinario de anulación interpuesto. (…) No puede ser considerada la tutela como un mecanismo “alternativo” mientras se surte la instancia correspondiente, en busca de agilizar aspectos que como se dijo, corresponde analizar al juez ordinario quien será el encargado de definir si se configuran o no las causales propuestas contra el laudo arbitral que se cuestiona a través de la presente acción. (…) Todas estas razones llevan a la Sala a concluir que no está acreditada la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente, al menos de manera transitoria, la presente acción de tutela, razón por la cual la Sala declarará improcedente, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, criterio que reiteró el cumplimiento de los requisitos de

procedibilidad generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00733-00(AC)

Actor: LA COCINA DE NANDO S.A.S.

Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA CÁMARA DE

COMERCIO DE SANTA MARTA, UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA, EL

JUZGADO SEGUNDO CIVIL MUNICIPAL DE SANTA MARTA Y LA ALCALDÍA LOCAL 2 DE SANTA MARTA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la sociedad La Cocina de Nando S.A.S., de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017. ANTECEDENTES El 8 de febrero de 2019, la sociedad La Cocina de Nando S.A.S., por conducto de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Santa Marta, la Universidad del Magdalena, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa Marta y la Alcaldía Local 2 de Santa Marta, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes1: “1-) En atención al respeto por la voluntad de las partes involucradas en el referido contrato de arrendamiento, de NO someter la resolución de sus controversias a un particular, específicamente en lo atinente a la terminación del contrato de arrendamiento, solicito se conceda el amparo constitucional al DEBIDO PROCESO, DERECHO DE DEFENSA, IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, y en consecuencia se declare la NULIDAD del LAUDO ARBITRAL de fecha 3 de diciembre de 2018 proferido por el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE SANTA MARTA, conformado por (…), en vías de hecho por defecto orgánico en materia arbitral, dentro de la demanda seguida por la Universidad del Magdalena contra la Cocina de Nando S.A.S., cuya nulidad es partir (sic) de la primera audiencia de trámite, previa la advertencia al citado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, al reiniciar la actuación, de abstenerse de resolver sobre la totalidad de las solicitudes de la convocante UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA, atendiendo concreta y únicamente a la competencia atribuida por el pacto compromisorio entre las partes, sin que haya lugar a la configuración de una indebida acumulación de pretensiones, y bajo una actuación que garantice el derecho al DEBIDO PROCESO y DERECHO DE DEFENSA de las partes en controversia. 2.-) Que como consecuencia de la nulidad de la actuación antes señalada, la

Cámara de Comercio de Santa Marta y la UNIVERSIDAD DEL MAGDALENA, debe resarcir los perjuicios ocasionados al accionante, LA COCINA DE NANDO S.A.S., dentro de la diligencia de lanzamiento llevado a cabo el día 12 de febrero de 2019”.

2. Hechos 1 Folio 93.

Del expediente, se advierten como hechos los siguientes: 2.1. La Cocina de Nando S.A.S. suscribió contrato de arrendamiento de un bien inmueble con la Universidad del Magdalena, por el término de tres (3) años, desde el 1º de junio de 2012 hasta el 31 de mayo de 2015, cuyo objetivo fue el funcionamiento de un restaurante gourmet y un café. 2.2. La Universidad del Magdalena convocó a tribunal de arbitramento, amparado en la cláusula décimo séptima del contrato - cláusula compromisoria -, con el fin de que se llevara a cabo la restitución inmediata del inmueble arrendado por el no pago de los cánones de arrendamiento por parte de la sociedad La Cocina de Nando S.A.S. desde el mes de abril del año 2013. 2.3. Luego de agotadas las correspondientes etapas procesales, el Tribunal de Arbitramento en el laudo arbitral del 3 de diciembre de 2018, resolvió declarar el incumplimiento del contrato de arrendamiento por parte de la sociedad La Cocina de Nando S.A.S., por mora en el pago de los cánones de arrendamiento y el pago del servicio de energía eléctrica. Como consecuencia de lo anterior, ordenó a la mencionada sociedad la restitución del inmueble, así como el pago de los valores adeudados a favor de la

Universidad del Magdalena. 2.4. La sociedad accionante presentó recurso extraordinario de anulación contra la decisión arbitral, el cual correspondió al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta, Sala Civil – Familia. 2.5. De acuerdo con los antecedentes del caso, el 12 de febrero de 2019, la Alcaldía Local 2 de Santa Marta procedió a llevar a cabo la diligencia de entrega del inmueble ordenada por el Tribunal de Arbitramento, comisión que fue ordenada por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Santa Marta. 2.6. De acuerdo con la copia del expediente suministrado, por auto del 21 de febrero de 2019, los magistrados integrantes de la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Marta, se declararon impedidos para conocer del asunto, razón por la que se dispuso el sorteo de conjueces, quedando debidamente posesionados.

3. Fundamentos de la acción Para la sociedad accionante se configura un defecto orgánico, pues a su juicio, el Tribunal de Arbitramento carece totalmente de competencia, conforme a lo señalado en la cláusula compromisoria del contrato de arrendamiento suscrito, para pronunciarse del caso.

Dijo que en la cláusula compromisoria quedaron excluidas disputas relacionadas con la terminación unilateral del contrato, con lo cual se acredita que el Tribunal de Arbitramento decidió sobre aspectos no sometidos expresamente a arbitramento en la mencionada cláusula. Indicó que el tribunal resolvió, entre otros aspectos, lo relacionado con la terminación unilateral del contrato de arrendamiento, sin que se hubiera manifestado la voluntad de las partes de que su diferencia presente o futura fuera

dirimida por ese mecanismo de justicia. Precisó que, al ser un punto excluido de sometimiento a un tribunal de arbitramento, la vía era el procedimiento de restitución de tenencia ante la justicia ordinaria y que menos aún podía tramitarse bajo la misma cuerda procesal, condenas en contra del arrendatario para el pago de prestaciones económicas por conceptos distintos al de las indemnizaciones señaladas en el artículo 384 del Código General del Proceso. Señaló que la presente acción resulta procedente, en la medida en que inicialmente se presentó como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ya que para ese momento estaba pendiente la diligencia de lanzamiento con fundamento en el “ilegal” laudo arbitral, pero que el trámite de la acción constitucional se dilató en el tiempo y la diligencia finalmente se llevó a cabo el 12 de febrero de 2019, pese a la solicitud de aplazamiento de la diligencia, todo lo cual le causó pérdidas económicas además de tener que pasar por un “procedimiento indolente”. Sostuvo que muy a pesar del agotamiento de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, le ha resultado inútil y se le ha privado del uso y goce del inmueble arrendado y de la posibilidad de reclamar mediante un proceso contencioso los perjuicios causados por la parte arrendadora – Universidad del Magdalena -.

4. Trámite impartido 4.1. Inicialmente el asunto fue repartido al Tribunal Administrativo del Magdalena, quien por auto del 11 de febrero de 2019, dispuso su remisión por competencia a la Sección Tercera del Consejo de Estado (folio 81). 4.2. Remitido el expediente a esta Corporación y repartido al magistrado

ponente, por auto del 26 de febrero de 2019, requirió a la parte actora con el fin de que señalara las pretensiones respecto al laudo cuestionado y los defectos especiales de los que adolece la providencia cuestionada, debidamente fundamentado (folio 87). 4.3. Mediante auto del 11 de marzo de 2019, se dispuso negar la medida provisional solicitada, admitir la demanda de tutela y notificar a los accionados (folio 116).

5. Intervenciones 5.1. El Juzgado Segundo Municipal de Oralidad de Santa Marta D.T.C.H., por conducto de su titular, indicó que por reparto le correspondió conocer el despacho comisorio procedente del Tribunal de Arbitramento sede Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Santa Marta dentro de la demanda arbitral promovida por la Universidad del Magdalena contra la Sociedad accionante, el cual por cumplir con los requisitos de ley, en auto del 15 de enero de 2019, dispuso auxiliar la comisión conferida, subcomisionando para la práctica de la diligencia al Alcalde de la Localidad respectiva.

Dijo que el apoderado judicial de la sociedad accionante, allegó memorial el 21 de enero de 2019 solicitando la suspensión de la diligencia de restitución de inmueble por encontrarse en trámite el recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral, pero que en providencia del 12 de febrero de 2019, se dispuso no acceder a lo solicitado por La Cocina de Nando S.A.S. en consideración a que las facultades otorgadas a la autoridad judicial se limitaban al objeto para lo cual fue

comisionado. Finalmente advirtió que el trámite llevado a cabo por el despacho, fue dentro de los parámetros establecidos por la ley, por lo que no se vulnera derecho fundamental alguno. 5.2. La Universidad del Magdalena, por conducto del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, indicó que debe quedar claro que al tratarse el contrato de arrendamiento de un negocio jurídico de tracto sucesivo, la extinción de la cláusula compromisoria no se extiende a las controversias futuras que se desencadenen durante la ejecución del vínculo obligacional. Que en el presente caso, el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Santa Marta es competente para conocer de la demanda formulada por la Universidad del Magdalena por cuanto si bien existía identidad de las partes, la misma no se predicaba respecto a los hechos y pretensiones que en su momento formulara la Sociedad La Cocina de Nando S.A.S. Precisó que la sociedad confunde el ejercicio de la facultad de terminación unilateral del contrato estatal, materializada en un acto administrativo, con la declaratoria judicial de terminación del contrato por incumplimiento, siendo esto último lo que aconteció. En relación con la diligencia de entrega del inmueble, dijo que esta se había llevado a cabo con la participación del representante legal de la sociedad La Cocina de Nando S.A.S. y su apoderado judicial, lo que garantizó el derecho de defensa y contradicción y que se negó cualquier oposición por lo señalado en el numeral 1º del artículo 309 de la Ley 1564 de 2012. 5.3. La doctora Rosa Eugenia García de Polo, en su calidad de árbitro de la

decisión cuestionada, indicó que el tribunal de arbitramento al conocer de la controversia se declaró competente porque el conflicto no era del resorte de las disputas surgidas por conflictos derivados de alguna de las cláusulas exorbitantes, sino que el problema surgió por la mora en el pago de los cánones de arrendamiento y de los servicios públicos por parte del arrendatario, lo cual hacía que el tribunal fuera competente. Precisó que el conflicto dirimido fue la mora en el pago de los cánones de arrendamiento y los servicios públicos por parte del arrendatario, lo cual es causal suficiente para solicitar al tribunal de arbitramento la terminación del contrato. En relación con la interposición del recurso de anulación, dijo que como bien lo señala el accionante, se trata de un recurso extraordinario que solo tiene unas causales específicas para proponerlo, de tal manera que a eso se circunscribe el mismo, sin pronunciarse acerca del fondo de la controversia, ni se califica o modifican los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al dictar el laudo, por tanto, no suspende los efectos del laudo. 5.4. La doctora Luz Marina Cruz Campo, en su calidad de árbitro de la decisión cuestionada, igualmente consideró que el origen de la controversia estaba en el no pago de los cánones de arrendamiento y los servicios públicos por parte del arrendatario, lo cual era una causal para solicitar al tribunal de arbitramiento la terminación del contrato. Mencionó que cuando las partes voluntariamente al suscribir un contrato se comprometen por escrito a señalar que en caso de surgir conflicto este se debe resolver mediante un arbitramento, no pueden argumentar una vez terminado el

proceso arbitral, que se vulneran sus derechos fundamentales, pues esto fue pactado por libre voluntad de las partes y el contrato es ley para las partes. 5.5. La Alcaldía Local 2 de Santa Marta y el árbitro, doctor Omar Darío Avendaño Calvo, no se pronunciaron.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela y el requisito de subsidiariedad De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, uno de los requisitos generales de procedibilidad es el de subsidiariedad. Norma que señala que la solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción solo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados. O en su defecto, siempre que sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de

protección. A su turno, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción es procedente. O, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la existencia de otros medios de defensa no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, puesto que bajo ciertas circunstancias su carácter subsidiario y residual puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional en Sentencia SU-263 de 20152 precisó que eso puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."3

De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido para restringir su procedencia, dado que el sistema jurídico permite a las personas 2 Corte Constitucional. Sentencias T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005, T-651 de 2004 y T-1012 de 2003. 3 Corte Constitucional. Sentencia SU263 de 2015. valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos4. Y si bien la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa; que a pesar de existir no es idóneo, ni eficaz; que se pretende evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional. Lo anterior, en consideración a que la finalidad de la acción de amparo es la protección de derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable. Circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

3. Análisis del caso concreto 3.1. En el caso concreto, advierte la Sala que la parte actora presentó recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral proferido el 3 de diciembre de

2018 por los árbitros ante la Cámara de Comercio de Santa Marta, en el que expone básicamente la misma inconformidad que plantea en el escrito de tutela. En el escrito del recurso se indica por la sociedad accionante que el tribunal incurrió en las causales segunda y novena del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, así: “2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción y competencia. 9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento” (folio 350, expediente en copia), haciendo a continuación una explicación tanto de la falta de competencia que dice, tuvo el tribunal para definir la controversia, así como el juicio que hizo sobre aspectos que no eran de su competencia por estar limitada la cláusula compromisoria solamente a ciertas materias. 3.2. No puede pretender la sociedad accionante que el juez constitucional entre a analizar aspectos que son propios del juez natural y que puede cuestionar a través de los mecanismos judiciales con los que cuenta si considera que una determinada situación le es desfavorable, como en el caso lo es el recurso de anulación. 3.3. Además, revisado el expediente ordinario del laudo arbitral, se advierte que allí las pretensiones de la demanda arbitral presentada por la Universidad del Magdalena estuvieron orientadas a que se ordenara el pago de los cánones de arrendamiento adeudados por la sociedad La Cocina de Nando S.A.S. y la consecuente restitución del inmueble, situación que dista del concepto de

“terminación unilateral del contrato” como lo pretende hacer ver la parte actora al momento de sustentar la falta de competencia del tribunal, para pronunciarse de algunos aspectos a los que estaba limitada la cláusula compromisoria. 3.4. Ahora bien, tampoco se advierte la existencia de un perjuicio irremediable ni fue probado por la parte actora alguna situación que eventualmente permitiera la intervención del juez constitucional de manera transitoria para proteger los derechos fundamentales presuntamente conculcados. 4 Corte Constitucional. Sentencia T-301 de 2009. Si bien inicialmente la tutela se presentó con el propósito de que no se llevara a cabo la diligencia de entrega del bien inmueble objeto del contrato de arrendamiento, lo cierto es que durante el curso del trámite de la tutela este se realizó, concretamente el 12 de febrero de 2019, razón por la que incluso al momento de ajustar el escrito de tutela como se ordenó en su momento, la misma sociedad manifestó que la diligencia ya se había surtido pese a la oposición hecha, pues no estaban de acuerdo con tener que desalojar el inmueble. Pero, a renglón seguido, procedieron a acatar la providencia que dispuso requerirlos con el fin de ajustar lo pretendido en sede de tutela y, efectivamente dieron cumplimiento, ajustando en debida forma el escrito y delimitando el análisis a la presunta configuración de un defecto orgánico - precisamente por la falta de competencia que a su juicio tuvo el tribunal de arbitramento para conocer del caso - con la expedición del laudo arbitral, aspecto que como queda dicho, se encuentra pendiente por definir en el recurso extraordinario de anulación interpuesto.

No puede ser considerada la tutela como un mecanismo “alternativo” mientras se surte la instancia correspondiente, en busca de agilizar aspectos que como se dijo, corresponde analizar al juez ordinario quien será el encargado de definir si se configuran o no las causales propuestas contra el laudo arbitral que se cuestiona a través de la presente acción. 3.5. Todas estas razones llevan a la Sala a concluir que no está acreditada la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente, al menos de manera transitoria, la presente acción de tutela, razón por la cual la Sala declarará improcedente, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la sociedad La Cocina de Nando S.A.S., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

AUSENTE CON EXCUSA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero