CE-11001-03-15-000-2019-00741-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE HORIZONTAL – No se configura / INEXISTENCIA DEL CONTRATO REALIDAD – Requiere demostrar la subordinación en la relación La Sala advierte que en el presente asunto no existe un desconocimiento del precedente, pues tanto en la sentencia cuestionada como en las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 24 de abril de 2015, en el proceso con radicado No. 2012-00102 y el 19 de octubre de 2017, dictada en el proceso con radicado No. 2012-00162 –las cuales se afirma fueron desconocidas como precedente horizontal–, se estudió la configuración de la relación laboral, de conformidad con los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 1997, en la cual se indicó que los tres elementos propios de la relación laboral consisten en i) la prestación personal del servicio, ii) la subordinación laboral continua y iii) la remuneración como contraprestación del mismo. (…) En el presente asunto, el Tribunal Administrativo de Bolívar consideró que, de acuerdo con las pruebas allegas al proceso, no se acreditó el elemento de la subordinación para configurar la relación laboral, así (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): (…) “… para la Sala no se demostró que dicha labor haya estado supeditada al cumplimiento de órdenes y directrices como se le exige a un empleado habitual, así como no se logró colegir la subordinación del contratista respecto del SENA, en igualdad de condiciones a los trabajadores de planta, pues además se observa que el contratista pudo presentar doble

contratación con la entidad durante los mismos períodos de tiempo, sin que ello entorpeciera la ejecución de sus contratos. (…) “Así, de acuerdo a las actividades encaminadas al cumplimiento del objeto contractual acordado, no se deriva una situación que acredite subordinación sino más bien, lo que se observa es que las mismas podían llevarse a cabo de manera autónoma e independiente del ente contratante, es decir, lo pactado por las partes no desconoce la autonomía del contratista (…) “Bajo estas premisas, no se demostró el tercer elemento de la relación laboral, esto es la subordinación como elemento determinante de la relación laboral, pues las actividades estuvieron encaminadas al cumplimiento de los contratos a través de horas efectivas de clase, pero sobre las cuales son se demostró la sujeción a ordenes por parte de la entidad que fueran diferentes a las de coordinación de las jornadas de clases sobre las cuales los contratistas podían cumplir con las horas pactadas”. (…) De conformidad con lo anterior, la Sala estima que no se configuró un desconocimiento del precedente judicial horizontal y, por el contrario, la sentencia cuestionada se profirió de acuerdo con el material probatorio recaudado en el proceso y en esta quedó claro el razonamiento de la autoridad judicial accionada, con el correspondiente soporte fáctico, probatorio y jurídico, motivación que se encuentra amparada en la autonomía del operador judicial para la apreciación y valoración de las pruebas, actividad que solo encuentra su límite cuando el juzgador incurre en arbitrariedad o capricho, escenario que no se advierte en el caso concreto puesto que el Tribunal Administrativo de Bolívar expuso de forma razonada por qué consideró que no se

probó el elemento de la subordinación en la relación laboral. NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00741-01(AC)

Actor: JAIRO OROZCO DONADO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia fechada el 14 de marzo de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se denegó el amparo solicitado.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda En escrito presentado el 19 de febrero de 2019, el señor Jairo Orozco Donado, actuando a través de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad jurídica y de acceso a la administración de justicia1.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó lo siguiente (se transcribe de forma

literal, con posibles errores incluidos): “1) Se TUTELEN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA SEGURIDAD JURÍDICA, DEL LIBRE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, consistentes en que EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, DEBERÁ proceder a pronunciar NUEVA SENTENCIA dentro del proceso, que el suscrito sigue en contra del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE ‘SENA’, con Número de Radicación 13991-33-33-007-2013-00461-01; “2) Que tal DETERMINACIÓN se adopte, teniendo en cuenta que en la decisión adoptada por al Tribunal, de fecha 31 de agosto del año 2018, con Ponencia del Dr. JOSE RAFAEL GUERRERO LEAL, haciendo Sala con los MAGISTRADOS LUIS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ Y JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL, se causa el fenómeno judicial de CAMBIO DE JURISPRUDENCIA, SIN existir las razones y motivos reconocidos jurisprudencialmente para tal mutación; “3) Que en CONSECUENCIA de tal DETERMINACIÓN, se tenga en cuenta el CRITERIO JURISPRUDENCIAL que en situaciones bastante similares a la que adelanta el suscrito ha existido SIEMPRE, la misma decisión de reconocimiento del CONTRATO REALIDAD; 1 Folios 1 a 5 del cuaderno principal. “4) Adicionalmente, se tenga en cuenta para los efectos pretendidos en esta Acción Constitucional al aforismo latino que nos enseña ‘DONDE LA MISMA

RAZÓN, LA MISMA DISPOSICIÓN’”.

2. Los hechos Como fundamento de las pretensiones se señalaron, en síntesis, los siguientes

hechos: 2.1. El señor Jairo Orozco Donado se vinculó al SENA desde el año 2004, a través de una orden de trabajo para desempeñar las funciones de instructor y continuó vinculado a la mencionada entidad hasta el 31 de diciembre de 2010. 2.2. El señor Orozco Donado solicitó, en sede administrativa, el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales, solicitud que fue denegada mediante oficio del 7 de junio de 2013. 2.3. El aquí demandante, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en contra del mencionado oficio. 2.4. Una vez surtido el trámite legal, el Juzgado 7 Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 29 de agosto de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 31 de agosto de 2018, revocó la sentencia de primera instancia. 3.- Fundamentos de la acción Al respecto, sostuvo que el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda, porque consideró que no se acreditó el elemento de la subordinación, esencial para la configuración del contrato realidad; sin embargo, sostuvo que la autoridad judicial accionada desconoció su propio precedente, dado que en un caso similar sí accedió a las pretensiones de la demanda. 4.- Trámite en primera instancia 4.1. Mediante auto del 21 de febrero de 20192, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y se dispuso vincular al Servicio Nacional de Aprendizaje como tercero interesado.

4.2. El Tribunal Administrativo de Bolívar, por conducto de uno de sus magistrados, indicó que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no se acreditó la subordinación en la relación laboral, dado que la actividad consistió en el cumplimiento de horas efectivas de clase, sobre las cuales no se demostró la sujeción a órdenes por parte del SENA, diferentes a la coordinación de las jornadas de clases sobre las cuales el contratista podía cumplir las horas pactadas. Sostuvo que la sentencia se profirió de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual no existe un precedente unificado que indique “se deba acceder de manera objetiva al reconocimiento de una relación laboral 2 Folio 58 del cuaderno principal. cuando se trate de asunto de contrato realidad respecto de instructores del SENA”. Finalmente, señaló que en el caso sub examine no se configura ninguna de las causas señaladas por la Corte Constitucional para la procedencia de la tutela contra providencias, razón por la cual solicitó que se declara la improcedencia de la demanda de tutela3. 4.3. Por su parte, el SENA indicó que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar se encuentra ajustada a derecho y se dictó según los parámetros jurisprudenciales tanto del propio tribunal como del Consejo de Estado, lo anterior dado que el “accionante no desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio, ni la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios”. Finalmente, afirmó que la solicitud de amparo era improcedente, puesto que no cumple con los requisitos generales ni específicos establecidos en la sentencia C590 de 2005 para la procedencia de tutela contra providencias judiciales4. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 14 de marzo de 2019, la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado denegó la solicitud de amparo presentada por el señor Jairo Orozco Donado5. Como sustento de su decisión, señaló que en el caso sub examine no se configuró un desconocimiento del precedente horizontal, como indicó la parte actora, dado que en el Tribunal Administrativo de Bolívar no existe una postura unificada sobre el particular, razón por la cual “cada una de las Salas desarrolló sus criterios independientes fijados en el análisis fáctico, jurídico y de conformidad con las pruebas obrantes en cada uno de los expedientes y que los resultados fueron opuestos al caso concreto del accionante, tal condición no puede ser utilizada como un desconocimiento del precedente”. En ese sentido, sostuvo que ante la diferencia de criterios en las salas de decisión de dicho tribunal, no se incurrió en un desconocimiento del precedente judicial horizontal, en tanto la decisión cuestionada se dictó con fundamento en el ejercicio legítimo de la autonomía e independencia judicial. 3 Folios 65 a 67 del cuaderno principal. 4 Folios 72 a 77 del cuaderno principal. 5 Folios 115 a 120 del cuaderno principal. Finalmente, afirmó que la parte actora pretende que el juez de tutela analice nuevamente la existencia de los requisitos que constituyen una relación laboral, lo que no le corresponde en esta instancia. 6.- La impugnación La parte actora señaló que impugnaba la sentencia de primera instancia; sin

embargo, no presentó reparo alguno en contra de la sentencia de primera instancia6. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características8. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son9: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no 6 Folio 124 del cuaderno principal. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó

completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado10.

2. Caso concreto En la sentencia de primera instancia se indicó que el Tribunal Administrativo de Bolívar no incurrió en un desconocimiento del precedente judicial horizontal, toda vez que en las diferentes salas de dicho Tribunal existen diferentes criterios “fijados en el análisis fáctico, jurídico y de conformidad con las pruebas obrantes en cada uno de los expedientes”.

La Sala advierte que en el presente asunto no existe un desconocimiento del precedente, pues tanto en la sentencia cuestionada como en las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 24 de abril de 2015, en el proceso con radicado No. 2012-00102 y el 19 de octubre de 2017, dictada en el proceso con radicado No. 2012-00162 –las cuales se afirma fueron desconocidas como precedente horizontal–, se estudió la configuración de la relación laboral, de conformidad con los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 1997, en la cual se indicó que los tres elementos propios de la relación laboral consisten en i) la prestación personal del servicio, ii) la subordinación laboral continua y iii) la remuneración como contraprestación del mismo. En el presente asunto, el Tribunal Administrativo de Bolívar consideró que, de acuerdo con las pruebas allegas al proceso, no se acreditó el elemento de la subordinación para configurar la relación laboral, así (se transcribe de forma literal, con posibles errores incluidos): “… para la Sala no se demostró que dicha labor haya estado supeditada al cumplimiento de órdenes y directrices como se le exige a un empleado habitual, así como no se logró colegir la subordinación del contratista respecto del SENA,

en igualdad de condiciones a los trabajadores de planta, pues además se observa que el contratista pudo presentar doble contratación con la entidad durante los mismos períodos de tiempo, sin que ello entorpeciera la ejecución de sus contratos. “Así, de acuerdo a las actividades encaminadas al cumplimiento del objeto contractual acordado, no se deriva una situación que acredite subordinación sino mas bien, lo que se observa es que las mismas podían llevarse a cabo de manera autónoma e independiente del ente contratante, es decir, lo pactado por las partes no desconoce la autonomía del contratista “Bajo estas premisas, no se demostró el tercer elemento de la relación laboral, esto es la subordinación como elemento determinante de la relación laboral, pues las actividades estuvieron encaminadas al cumplimiento de los contratos a través 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos.

de horas efectivas de clase, pero sobre las cuales son se demostró la sujeción a ordenes por parte de la entidad que fueran diferentes a las de coordinación de las jornadas de clases sobre las cuales los contratistas podían cumplir con las horas pactadas”. De conformidad con lo anterior, la Sala estima que no se configuró un desconocimiento del precedente judicial horizontal y, por el contrario, la sentencia cuestionada se profirió de acuerdo con el material probatorio recaudado en el proceso y en esta quedó claro el razonamiento de la autoridad judicial accionada, con el correspondiente soporte fáctico, probatorio y jurídico, motivación que se encuentra amparada en la autonomía del operador judicial para la apreciación y valoración de las pruebas, actividad que solo encuentra su límite cuando el juzgador incurre en arbitrariedad o capricho, escenario que no se advierte en el caso concreto puesto que el Tribunal Administrativo de Bolívar expuso de forma razonada por qué consideró que no se probó el elemento de la subordinación en la relación laboral. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, pero por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de marzo de 2019, por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más

expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA