CE-11001-03-15-000-2019-00745-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ En el caso transcurrieron más de seis meses entre la notificación del auto que resolvió el recurso de apelación contra la decisión de negar los testimonios de las víctimas –decisión controvertida–, y la interposición de la acción de tutela. La prueba de esta afirmación consiste en que la providencia cuestionada, se profirió por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 5 de junio de 2018, y se notificó el 27 de junio de 2018. Sin embargo, la acción de tutela se presentó el 20 de febrero de

2019. Lo anterior implica que entre la notificación de la providencia cuestionada y la interposición de la solicitud de amparo constitucional trascurrieron siete (7) meses y veintidós (22) días. Situación que supera el lapso de seis meses establecido en la jurisprudencia de esta alta Corte. (…) Por todo lo expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta, por no cumplir con el requisito general de procedibilidad de la acción de la inmediatez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00745-01(AC)

Actor: YECID VERGARA BLANCO Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Y JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CARTAGENA La Sala decide la impugnación interpuesta por Yecid Vergara Blanco y otros contra la sentencia de 28 de marzo de 2019, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A que dispuso: “PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado, por el incumplimiento del requisito de inmediatez, según las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”1. 1 Folio 218.

ANTECEDENTES Los señores Yecid Vergara Blanco, Marian Senith Tapias Rodríguez, Saúl Enrique Pérez Serrano y Yulieth Paola Narváez Villamil interpusieron acción de tutela contra el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones

Las pretensiones de la tutela son las siguientes: “PRIMERO: Tutelar el Derecho Fundamental al Debido Proceso, Igualdad, Acceso a La Administración De Justicia y demás Principios Sustanciales y Procesales, Vulnerados a los accionantes (…) en calidad de desplazados del Corregimiento de la Haya jurisdicción de San Juan Nepomuceno (Bolívar), quienes fungen como demandantes en el Proceso De Reparación Directa, que cursa actualmente en el Juzgado 6° Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena bajo el radicado 13001-33-33-006-2015-00472-00.

SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior, se ORDENE al

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLIVAR y al JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DE CARTAGENA a Revocar el Numeral 1° del Auto de fecha 05 de Junio de 2018, por medio del cual, se negó el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 01 de Febrero de 2018, proferido en Audiencia Inicial por medio del cual se negó el Decreto y Practica de Pruebas Testimoniales requeridas por la parte demandante (…) TERCERO: ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, a que ordene el Decreto y Practica de los Testimonios requeridos en la demanda y su reforma (…), solicitados por la parte demandante dentro del proceso iniciado por YECID VERGARA BLANCO Y OTROS contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL Y OTROS (…) CUARTO: En consecuencia de lo anterior, se Ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR y al JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DE CARTAGEN, a disponer que en los sucesivo se analicen los requisitos de procedencia de la Prueba: Pertinencia, Conducencia, Utilidad e Importancia, atendiendo a las circunstancias específicas de cada caso concreto; en especial los criterios de flexibilidad probatoria establecido por el H. Consejo de Estado en especial en el fallo de fecha 30 de junio de 2017(…)”2.

2. Hechos 2.1. En el año 2015, Yecid Vergara Blanco y otros presentaron demanda en

ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, Armada Nacional, Policía Nacional, y el 2 Folios 2 y 3. Municipio de San Juan de Nepomuceno, por el desplazamiento forzado del que fueron víctimas, perpetrado por paramilitares en el corregimiento de La Haya – San Juan Nepomuceno (Bolívar). 2.2. El 1° de febrero de 2018, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cartagena celebró audiencia inicial, en la que se negó el decreto una serie de testimonios solicitados por la parte actora. La autoridad judicial explicó que no se decretaban, porque las personas llamadas a ser testigos “figuran como demandantes dentro del proceso y por tanto mal podrían rendir declaración de terceros, en los términos de los artículos 208 a 225 CGP y atendiendo entre otros, el imperativo de la imparcialidad que debe garantizar quien testimonia”3. 2.3. La parte actora interpuso recurso de apelación contra esa decisión, por considerar que el Consejo de Estado ha proferido varios fallos en los que otorga valor probatorio a los testimonios de las víctimas, tal como se explicó en la sentencia del 20 de octubre de 2014 –consejero ponente Enrique Gil Botero–: “(…) ha constituido un tema de especial abordaje por parte de los Tribunales Penales Internacionales, en especial los designados para el juzgamiento de crímenes cometidos en el antiguo territorio yugoslavo y en Ruanda, en los que se han valorado testimonios de víctimas, en

especial de aquellas que han sido objeto de violencia sexual. De estas experiencias de justicia penal internacional han surgido valiosos criterios sobre el tratamiento de las víctimas cuando actúan en calidad de testigos, siendo los de talante más garantista los que han alcanzado desarrollo legal y jurisprudencial, en detrimento de posturas inflexibles que le negaban la posibilidad de hacer parte del proceso, es así como, entonces, ese testimonio es la prueba que mayoritariamente se utiliza en la investigación para demostrar la responsabilidad, a pesar de lo que tradicionalmente se entiende por testigo, es decir, una persona ajena al proceso llamada a declarar por cualquiera de las partes”. La parte actora agregó que debido a que todos los habitantes del municipio de San Juan de Nepomuceno fueron víctimas del desplazamiento, solo ellos podrían rendir testimonio sobre los hechos ocurridos; y que por tratarse de delitos de lesa humanidad y graves violaciones a derechos humanos procedía el decreto de la prueba testimonial solicitada. 2.4. El Tribunal Administrativo de Bolívar, en providencia de 5 de junio de 2018, confirmó la decisión apelada, porque consideró que “no es dable que (…) se permita que la misma persona se dé su propia prueba, por más honesta que sea”4. E indicó que tanto el Consejo de Estado como la doctrina colombiana han determinado i) que el testigo es la persona llamada a informar lo que sabe, 3 Folio 229. 4 Folio 241. siempre que se trate de alguien diferente a las partes procesales y ii) que la declaración de parte busca provocar la confesión en el contendor, por lo que es improcedente que la parte solicite su propia declaración. 2.5. Los actores interpusieron recurso de súplica. Sin embargo, en providencia

de 7 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Bolívar lo rechazó por improcedente, debido a que el artículo 244 de la Ley 1437 de 2011 dispone que contra el auto que decide la apelación no procede ningún recurso.

3. Fundamentos de la acción 3.1. La parte actora argumentó que, al negar el decreto de los testimonios de las víctimas, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar desconocieron el precedente del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, contenido en las sentencias de 20 de octubre de 2014 –consejero ponente Enrique Gil Botero– y de 12 de septiembre de 2007 – magistrado ponente Augusto Ibáñez Guzmán-, proferidas por las respectivas corporaciones.

Providencias en las que se admitió la valoración de testimonios rendidos por las víctimas, en el primer caso por tratarse de la grave violación de derechos humanos y en el segundo porque “quienes estaban en mejores condiciones para percatarse de lo acaecido era precisamente los pobladores, las personas arraigadas en la región”5. 3.2. Adicionalmente, la parte actora sostuvo que el magistrado del Tribunal Administrativo de Bolívar que resolvió la apelación desconoció el precedente horizontal, debido a que en casos similares sí se ha decretado testimonio de las víctimas, tal como sucedió en el auto de 30 de noviembre de 2018 –magistrado ponente José Rafael Guerrero Leal–. 3.3. Manifestó que el decreto de tal prueba es imprescindible i) por tratarse de

delitos de lesa humanidad y graves violaciones a derechos humanos, ii) dada la existencia de casos similares –como el desplazamiento del corregimiento de Hato Nuevo en Carmen de Bolívar– en los que sí se ha decretado el testimonio de las propias víctimas, iii) en razón a que solo los habitantes, que a su vez fungen como demandantes, pueden narrar lo sucedido y iv) porque la Sección Tercera del Consejo de Estado ha determinado que en casos que involucren delitos de lesa humanidad la valoración probatoria debe flexibilizarse. 3.4. Finalmente, aseveró que se cumple el requisito de inmediatez, porque “el auto que rechazó el recurso de súplica fue notificado por Estado el día 16 de Enero de 2019”6.

4. Trámite impartido e intervenciones 5 Folio 14. 6 Folio 8. 4.1. Mediante auto de 26 de febrero de 2019, se admitió la acción de tutela interpuesta contra el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, se vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército, Armada y Policía Nacional y se ordenó surtir la correspondiente notificación. 4.2. La Armada Nacional informó que le remitió al Ministerio de Defensa el escrito de tutela recibido, por ser de su competencia. 4.3. La Policía Nacional aseguró que carece de legitimación en la causa por pasiva, debido a que lo controvertido son unas sentencias judiciales proferidas por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cartagena y el Tribunal

Administrativo de Bolívar.

5. Providencia impugnada En sentencia de 28 de marzo de 2019, el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A” declaró la improcedencia del amparo, porque consideró que no se cumple el requisito de inmediatez, ya que ha trascurrido alrededor de ocho meses desde que se notificó el auto que resolvió la apelación contra la decisión de no decretar los testimonios solicitados.

Asimismo, aclaró que “el recurso de súplica (…) no tiene la virtualidad de ampliar el plazo considerado como razonable para la interposición de la demanda de tutela, por cuanto el ejercicio de aquel recurso fue abiertamente improcedente”7.

6. Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia, por varias razones.

Afirmó que el auto que niega el decreto a pruebas sí es susceptible de recurso de súplica, por tratarse de un asunto que por su naturaleza sería apelable. Por lo que no es “abiertamente improcedente”, como lo indicó el juez de tutela de primera instancia, tanto así que el tribunal admitió y corrió traslado sobre el recurso. También, consideró que no le era imputable el tiempo que el tribunal gastó para resolver el recurso de súplica. Por lo que se preguntó si “¿El retardo en la resolución del recurso de súplica es atribuible a la parte demandante o al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR?”8. A su juicio, no fue posible presentar con antelación la acción de tutela, porque aún no se había resuelto el

recurso de súplica y si la tutela se hubiera presentado antes de que este se resolviera seguramente se habría declarado la improcedencia de la tutela porque este no se había resuelto, es decir por la existencia de otro mecanismo de defensa en trámite. Por otra parte, sostuvo que el caso involucra un daño de carácter continuado, debido a que la etapa probatoria en la reparación directa continúa en curso. 7 Folio 217. 8 Folio 235. Además, consideró que “negar esta prueba anula las posibilidades de éxito de ese proceso judicial”9. Finalmente, consideró “inexplicable” que, por una parte la Sección Tercera del Consejo de Estado permita la posibilidad de demandar en cualquier tiempo – incluso luego de veinte años de sucedidos los hechos– tratándose de casos de lesa humanidad; pero por la otra, en sede de tutela declare la improcedencia de la tutela por haber superado el criterio de temporalidad en dos meses. Postura que catalogó como diametralmente opuesta a la jurisprudencia garantista de la Sección Tercera en casos de violaciones a derechos humanos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Planteamiento del problema jurídico Con base en lo expuesto, corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela interpuesta por los señores Yecid Vergara Blanco, Marian Senith Tapias Rodríguez, Saúl Enrique Pérez Serrano y Yulieth Paola Narváez Villamil, cumple con los requisitos generales para la procedencia de la tutela contra de providencias judiciales, específicamente el de inmediatez.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales

La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales10 y especiales11 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el 9 Folio 236. 10 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 11 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.

proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Requisito de inmediatez 3.1. Uno de los requisitos generales para que la tutela contra providencias judiciales proceda es que se acredite que la acción se interpuso en un plazo razonable. Este requisito se conoce como inmediatez.

Sobre este, en la sentencia de unificación SU-391 de 2016, la Corte Constitucional aseguró que “No existen reglas estrictas e inflexibles para la determinación de la razonabilidad del plazo, sino que es al juez de tutela a quien le corresponde evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso concreto, lo que constituye un término razonable”12. Por ende, para analizar si este requisito se cumple o no, la Corte Constitucional brindó cinco criterios: i) la situación personal del peticionario; ii) si la vulneración de derechos fundamentales se extiende en el tiempo; iii) la naturaleza de la vulneración; iv) la actuación contra la que se dirige la tutela; y v) los efectos de la tutela. Específicamente, en materia de tutela contra providencia judicial, la Corte Constitucional -en la sentencia de unificación citadaaseguró que “el requisito de inmediatez tiene una relevancia particular en los casos de tutela contra providencias judiciales, de manera que la verificación de su cumplimiento debe ser aún más estricta que en otros casos, por cuanto la firmeza de las decisiones judiciales no puede mantenerse en la incertidumbre indefinidamente” (Negrilla fuera de texto)13.

3.2. Precisamente, en razón a que el análisis de la procedencia de tutela contra providencias judiciales debe ser más riguroso, la Sala Plena del Consejo de Estado14 –en sentencia de 5 de agosto de 2014– sentó como regla general un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación de la providencia judicial enjuiciada, por considerarlo un término prudencial para que el interesado interponga la acción. Sin embargo, dicha providencia también acudió a unas pautas, para examinar las excepciones a esa regla general: “además de tener como pauta el término de seis meses, se debe analizar también:“(…) (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la 12 Corte Constitucional. Sentencia de unificación SU-391 de 2016. 13 Corte Constitucional. Sentencia T-594 de 2008. 14 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.” (Negrillas fuera de texto) Así las cosas, tanto las reglas fijadas en la SU-391 de 2016 como en la

providencia de esta alta corte son válidas para estudiar el presupuesto de la inmediatez. Por esto, se concluye que el estudio del requisito de inmediatez, además de considerar el lapso de seis meses, debe consultar los demás criterios establecidos en la jurisprudencia constitucional y los sentados por el Consejo de Estado. De manera tal que caso a caso se estudie el cumplimiento de este requisito, atendiendo a sus particularidades, sin que el solo paso del tiempo constituya el criterio exclusivo para efectuar ese estudio.

4. Análisis del caso concreto 4.1. En el caso transcurrieron más de seis meses entre la notificación del auto que resolvió el recurso de apelación contra la decisión de negar los testimonios de las víctimas –decisión controvertida–, y la interposición de la acción de tutela.

La prueba de esta afirmación consiste en que la providencia cuestionada, se profirió por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 5 de junio de 2018, y se notificó el 27 de junio de 201815. Sin embargo, la acción de tutela se presentó el 20 de febrero de 2019. Lo anterior implica que entre la notificación de la providencia cuestionada y la interposición de la solicitud de amparo constitucional trascurrieron siete (7) meses y veintidós (22) días. Situación que supera el lapso de seis meses establecido en la jurisprudencia de esta alta Corte. 4.2. Esto, en principio, no significa el incumplimiento del requisito de inmediatez, ya que el solo paso del tiempo no demuestra su inobservancia. Sin embargo, al revisar las pautas establecidas por la Sala Plena del Consejo de Estado y de la

Corte Constitucional no se encuentra acreditada una situación que justifique la interposición de la acción de tutela luego de transcurrido ese tiempo. 4.2.1. Si bien podría argumentarse que en razón a su calidad de víctimas de conflicto armado los requisitos exigidos de la tutela contra providencias judiciales deberían flexibilizarse, lo cierto es que esa no podría ser la única circunstancia a considerar. Como bien se dijo previamente, el análisis de inmediatez supone un estudio caso a caso en el que se consideren diferentes variables. Por esto, no en todos los asuntos que involucren a personas víctimas del conflicto armado es procedente aminorar las condiciones de procedencia de la tutela contra decisiones de los jueces de la República. Así pues, al estudiar el marco fáctico no se encuentra que la situación personal de los accionantes sea suficiente para flexibilizar el referido requisito, ya que no se comprobó que aquellos estuvieran en un “estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad [o] incapacidad física”16 que les haya impedido interponer la acción con antelación. Máxime si se considera que los interesados 15 Folio 245. También ver folio 244. Según lo manifestado por la parte actora en la apelación contra el auto de pruebas. cuentan con el consejo profesional de su apoderado del medio de control de reparación directa. 4.2.2. Tampoco, se encuentra un motivo válido que justifique la inactividad de los accionantes. Aunque estos argumentaron que no la presentaron previamente debido a que no se había resuelto el recurso de súplica, lo relevante

es que -como se dijo en primera instanciaeste era improcedente. La razón obedece a que el artículo 244 de la Ley 1437 de 2011 establece que “contra el auto que decide la apelación [de otro auto] no procede ningún recurso”17 (Corchetes añadidos). Por consiguiente, tal excusa no constituye un motivo válido que amplíe el plazo razonable dispuesto por esta corporación, ya que por ministerio de la ley no había lugar a que, en un primer momento, se interpusiera la súplica contra la providencia que decidió la apelación. 4.2.3. De otro lado, no hay lugar a aceptar el argumento de la parte actora consistente en que existe un daño continuado que da lugar a un análisis laxo de la inmediatez. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional “pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó”18 (Énfasis propio). No obstante, en el caso no se advierte, siquiera, la vulneración inicial de derechos fundamentales. Condición necesaria para aplicar este supuesto, pues la permanente y continuada vulneración supone que, en efecto, se transgredan o al menos amenacen esta clase de derechos. Es decir, implica la existencia objetiva de un daño que empiece a prolongarse en el tiempo. No podría considerarse que existe un daño continuado, simplemente, porque la decisión fue contraria a su conveniencia. De aceptar ese razonamiento, habría que

concluir que cualquier disposición judicial adversa a los intereses de una parte implica la existencia de un daño. Conclusión que a todas luces carece de 16 Corte Constitucional. Sentencia T-158 de 2006. 17 Folio 263. 18 Corte Constitucional. SU-391 de 2016. razonabilidad, pues el hecho de ser vencido en sede judicial, o en este caso de no lograr el decreto de una prueba, no es más que el resultado de la valoración autónoma del juez. De forma que no hay lugar a la flexibilización del requisito de inmediatez basado en la existencia de un daño continuado. 4.2.4. Finalmente, basta señalar que la jurisprudencia sobre la posibilidad de interponer en cualquier tiempo la demanda de reparación directa en materia de violaciones graves a derechos humanos no es equiparable con el requisito de inmediatez exigido en la tutela contra providencia judicial. Esto se debe a que en este último evento entran en juego los principios de independencia, autonomía funcional y juez natural. Por consiguiente, a fin de encontrar un equilibrio entre la posibilidad de dejar una decisión judicial sin efectos y tales principios es imperativo que se cumplan con rigor cada uno de los requisitos señalados jurisprudencialmente. Circunstancia que no acontece en las reparaciones directas mencionadas por la parte actora. 4.3. Por todo lo expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta, por no cumplir con el requisito general de procedibilidad de la acción de la inmediatez. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la providencia impugnada, proferida el 28 de marzo de 2019, por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección “A”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sala

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero