CE-11001-03-15-000-2019-00755-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema en el último año de servicios / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 25 de abril de 2019 y SU del 25 de abril de 2019 En la sentencia se precisó que el régimen pensional de los docentes oficiales es el previsto en la Ley 91 de 1989, por lo que para liquidar la pensión de jubilación se aplica la Ley 33 de 1985, que regulaba las prestaciones sociales del sector público. (…) Aunado a lo anterior, vale la pena resaltar que la postura que venía acogiendo la Sección Segunda de esta Corporación (4 de agosto de 2010) sobre la inclusión de todos los factores percibidos de manera habitual y periódica para la liquidación de la pensión, cuya aplicación reclama la [accionante]. Sobre este último punto, esto es, la interpretación extensiva que hizo el tribunal a la sentencia del 28 de agosto de 2018, quiere dejar claro la Sala que esta no resulta ser aplicable a los docentes del sector oficial vinculados antes de la Ley 812 de 2003, pues esta decisión los excluyó de manera expresa. Sin embargo, encuentra esta sección que, en últimas, lo que hace el tribunal - pese a manifestar que aplica una de las subreglas de la mencionada sentencia -, es aplicar la Ley 33 de 1985 cuyo artículo 1º dispone que la pensión se calcula sobre el salario promedio que sirvió

de base para los aportes durante el último año de servicio y el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 pasa a enunciar los factores que deben ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la respectiva pensión, razón por la que este argumento resulta ser razonable. Finalmente, para la Sala no resulta ajeno el reciente pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ014 del 25 de abril de 2019, en la que se sentó una posición en relación con la forma de liquidar la pensión de jubilación del personal docente

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00755-01(AC)

Actor: LUZ MARINA LEÓN MORERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la señora Luz Marina León Morera contra la Sentencia del 26 de marzo de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, que negó la acción de tutela presentada por la accionante.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Luz Marina León Morera mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Meta, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Se declarare que el Tribunal Administrativo del Meta – Sala de

Decisión integrada por los Magistrados NELSY VARGAS TOVAR, TERESA HERRERA ANDRADE Y CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO, transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionante con la decisión contenida en la sentencia de 6 de diciembre de 2018, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el (la) Docente LUZ MARINA LEÓN MORERA contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado No. radicado 50001333300820170022301.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene al Tribunal Administrativo del Meta – Sala de DecisiónIntegrada por los Magistrados NELSY VARGAS TOVAR, TERESA HERRERA ANDRADE Y CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO; dejar sin efectos, la providencia referida en el numeral anterior, y se profiera una nueva reconociendo la totalidad de los factores salariales devengados por el (sic) docente durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional. ” 1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La señora Luz Marina León Morera prestó sus servicios como docente en el municipio de Villavicencio (Meta), desde el 8 de julio de 1994 hasta el 25 de agosto de 2015.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció pensión de jubilación a favor de la señora León Morera, mediante Resolución 150053.06/3715 del 2 de diciembre de 2015, sin inclusión de la totalidad de los factores

salariales. Inconforme con el acto anterior, la actora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo referido y que, como consecuencia, se ordenara la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios. El proceso correspondió en primera instancia al Juzgado Octavo Administrativo de Villavicencio que, en sentencia de 13 de junio de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó reliquidar la pensión de la demandante con inclusión de la asignación básica mensual, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios. 1 Folio 6 del expediente de tutela. Contra la anterior decisión el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación y en segunda instancia, conoció el Tribunal Administrativo del Meta que, en fallo del 6 de diciembre de 2018, revocó la decisión Esa decisión fue sustentada en lo previsto en el precedente judicial desarrollado por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018.

3. Argumentos de la tutela A juicio de la parte actora la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Meta, incurrió en defecto sustantivo al interpretar erróneamente las disposiciones normativas y jurisprudenciales puntualmente la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 4 de agosto de 2010, además indicó que a su juicio los fundamentos jurídicos y la decisión son incongruentes.

Indicó que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijo unas reglas de

unificación frente a la interpretación del art. 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, sin embargo en dicha providencia dejo claro que los criterios de allí establecidos no se aplican para el caso de los docentes.

4. Oposiciones El magistrado del Tribunal Administrativo del Meta, Carlos Enrique Ardila Obando en calidad de ponente de la decisión atacada solicitó que se niegue el amparo, en razón a que el fallo dictado por esa corporación se ajustó a las disposiciones legales y constitucionales pertinentes.

Manifestó que la providencia endilgada se analizó la postura adoptada en la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 28 de agosto del 2018 e indicó las razones por las cuales se acogió esa postura. El Juez Octavo Administrativo Oral de Villavicencio guardó silencio.

5. Intervenciones La Coordinadora de Tutelas de la Fiduprevisora S.A., pidió que se declare improcedente la acción de tutela y se le desvincule del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva. Además, aseguró que en el presente caso no se acreditó la vulneración de algún derecho fundamental, por el contrario, la autoridad judicial accionada profirió una decisión acorde a derecho, atendiendo los procedimientos legales.

6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia del 28 de marzo de 2019, negó la acción de tutela formulada por la señora Luz Marina León Morera, al considerar que la entidad judicial demandada no incurrió en la vulneración alegada

por la demandante toda vez que la providencia que se pretende dejar sin efecto se fundamentó en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que se determinó la interpretación que debe darse al artículo 3 de la Ley 33 de 1985.

7. Impugnación El apoderado de la señora Luz Marina León Morera impugnó la anterior decisión y reitero los argumentos planteados en el escrito inicial e insistió en que el precedente aplicable al caso objeto de estudio es la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con el escrito de tutela, debe determinarse si el Tribunal

Administrativo del Meta, al dictar la sentencia de 6 de diciembre de 2018 incurrió en defecto sustantivo sin embargo los argumentos expuestos van dirigidos a que la sentencia demandada desconoció de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al no dar el alcance dado por dicha Sección frente al reconocimiento de todos los factores salariales para liquidar la pensión de un docente, razón por la que la Sala se pronunciará frente a este defecto. En el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, por lo que la Sala verificará si se configura el defecto propuesto por la demandante.

3. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o

sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad4 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela5, mucho más cuando se trata de sentencias de unificación. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter

vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos.

4. Solución al caso concreto La señora Luz Marina León Morera interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se deje sin efectos la sentencia del 6 de diciembre de 2018 del Tribunal Administrativo del Meta, que revocó la decisión de primera instancia y en su lugar negó las pretensiones de la demanda, esto es la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.

Según la demandante, la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente desarrollado por el Consejo de Estado y vulneró los derechos a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, trabajo en condiciones dignas y justas y seguridad social al no acceder a la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. La decisión del Tribunal Administrativo del Meta en lo que interesa al presente caso, estuvo fundada en lo siguiente6: “A partir de la sentencia del 4 de agosto de 2012, el Consejo de Estado en su Sección Segunda fijó una postura indicando que se deberá realizar el cálculo teniendo en cuenta el año inmediatamente anterior al cual se adquirió el estatus de pensionada, además, que se deben incluir la totalidad de factores salariales que se devengaron en el último año. 4 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad

expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 5 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 6 Fls. 10-18 del segundo cuaderno del expediente en calidad de prestamo. No obstante, la corte constitucional en decisiones uniformes y constantes desde la sentencia C-258 de 2013, y pasando por la sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, ha indicado que el ingreso base de liquidación del régimen de transición corresponde a lo cotizado en los últimos años conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y que los factores a tener en cuenta son solo aquellos previstos en la normas vigentes y sobre los cuales se realizaron cotizaciones. En armonía con esta postura consolidada en los últimos años por la Corte Constitucional, en reciente pronunciamiento de la Sala Plena del Consejo de Estado [sentencia de 8 de agosto de 2018] se unificaron los criterios de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a efectos de liquidar el IBL, acogiendo la tesis de la Corte Constitucional, estableciendo dos subreglas. La primera de ellas, establece el periodo para liquidar la pensión de aquellos servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 es el previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, subregla que no resulta aplicable a los docentes por estar excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 100 como ya se indicó.(…)

Por otra parte, la segunda subregla establece que los factores salariales que han de ser incluidos en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos, son únicamente aquellos sobre los cuales se haya efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, sustentado la misma en los artículos 1º y 48 de la Constitución y el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adicionó al artículo 48 constitucional. (…) Bajo el anterior contexto normativo y jurisprudencial, la Sala resalta que en razón a que los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, le es aplicable el régimen general de los servidores públicos establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, igualmente le resulta aplicable la segunda subregla establecida en la sentencia de unificación, en el entendido que para efectos de fijar el ingreso base para liquidar la pensión, solamente se tendrá en cuenta los factores salariales respecto de los cuales hayan realizado aportes (…)”. En la sentencia se precisó que el régimen pensional de los docentes oficiales es el previsto en la Ley 91 de 1989, por lo que para liquidar la pensión de jubilación se aplica la Ley 33 de 1985, que regulaba las prestaciones sociales del sector público. Además, que es cierto que existen regímenes especiales y/o exceptuados del sistema general de pensiones [L. 100/93] pero de la hermenéutica de sus disposiciones se derivan reglas aplicables a todos aquellos, tales como la

correspondencia que debe darse entre lo cotizado y la liquidación de la mesada pensional. Aunado a lo anterior, vale la pena resaltar que la postura que venía acogiendo la Sección Segunda de esta Corporación (4 de agosto de 2010) sobre la inclusión de todos los factores percibidos de manera habitual y periódica para la liquidación de la pensión, cuya aplicación reclama la señora León Morera, tal como señaló el a quo fue replanteada en sentencia de unificación por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, dictada el 28 de agosto de 20187, en la que se precisó lo siguiente: “[…]

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario

cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no

afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, 7 Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, CP. César Palomino Cortés cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]” Sobre este último punto, esto es, la interpretación extensiva que hizo el tribunal a la sentencia del 28 de agosto de 2018, quiere dejar claro la Sala que esta no resulta ser aplicable a los docentes del sector oficial vinculados antes de la Ley 812 de 2003, pues esta decisión los excluyó de manera expresa.

Sin embargo, encuentra esta sección que, en últimas, lo que hace el tribunalpese a manifestar que aplica una de las subreglas de la mencionada sentencia -, es aplicar la Ley 33 de 1985 cuyo artículo 1º dispone que la pensión se calcula sobre el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 pasa a enunciar los factores que deben ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la respectiva pensión, razón

por la que este argumento resulta ser razonable. 4.10. Finalmente, para la Sala no resulta ajeno el reciente pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-014 del 25 de abril de 20198, en la que se sentó una posición en relación con la forma de liquidar la pensión de jubilación del personal docente. Revisado dicho pronunciamiento, concretamente en cuanto a la forma de interpretar la aplicación de la Ley 33 de 1985 al personal docente, se señaló lo siguiente: “62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes

de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”. 8 Notificada el 15 de mayo de 2019, según registra la página del Consejo de Estado/consulta de procesos. Es así como la decisión del tribunal que se cuestiona, en últimas atiende a esta misma interpretación, en el sentido de tener en cuenta los factores enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sobre los que se hubieren hecho los correspondientes aportes al sistema pensional, razón de más para concluir que no hay lugar a amparar la tutela de la referencia. En consecuencia, el Tribunal demandado no vulneró los derechos fundamentales invocados ni incurrió en defecto alguno al adoptar la decisión de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la que se confirmará la sentencia del 26 de marzo de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la providencia del 26 de marzo de 2019, proferida por la Sección

Primera del Consejo de Estado.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ