CE-11001-03-15-000-2019-00768-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de los mecanismos de defensa idóneos para controvertir auto que niega reconocimiento de personería jurídica / RECURSO DE REPOSICIÓNProcede contra el auto que niega reconocimiento de personería jurídica Corresponde a la Sala determinar si el presente asunto cumple con todos los requisitos mínimos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, en cuyo caso se analizará si el Tribunal Administrativo de Nariño vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y defensa de la Policía Nacional, al negarse a reconocer personería jurídica al abogado de esa entidad dentro del proceso de acción popular (…). La Sala considera que el presente asunto no cumple con los requisitos mínimos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, pues no se encuentra satisfecha la subsidiariedad. (…) [E]s claro que la decisión de no reconocer personería jurídica al ahora apoderado de la Policía Nacional está contenida en el auto referido y no fue adoptada en la audiencia de pacto de cumplimiento como alega el tutelante. En ese sentido, lo que correspondía era ejercer la defensa y contradicción a través de los recursos de ley en contra de la mencionada providencia, contra la que procedía el de reposición. (…) Es evidente que la parte accionante no agotó todos los medios ordinarios y preferentes de defensa frente a la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño que no le reconoció personería jurídica para actuar en representación de la Policía Nacional, por lo que el presente medio de amparo deviene

improcedente y no hay lugar a proferir una decisión de fondo, pues la acción de tutela no se ha constituido para subsanar la inactividad procesal de las partes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00768-00(AC)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO El apoderado de la Policía Nacional interpone acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Nariño para que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, y al acceso a la administración de justicia.

1.1. Pretensiones Fueron concretadas de la siguiente forma: PRIMERA: Que se declare la violación del debido proceso, derecho defensa de la Policía Nacional, frente a la decisión tomada en el auto del 28 de enero de 2019, que niega la nulidad planteada el día 18 de octubre de 2018, esto es dejarla sin efectos jurídicos y se profiera nueva decisión de fondo.

SEGUNDA: Que la sala unitaria del señor magistrado ALVARO MONTENEGRO CALVACHY de cuenta del escrito original de la medida cautelar, presentando el día 04 de septiembre de 2018, toda vez que en el proceso de acción popular no aparece.

TERCERA: Que se declare la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia de pacto de cumplimiento que se celebró el día 16 de octubre de

2018.

CUARTA: Que el honorable CONSEJO DE ESTADO, dentro de sus facultades legales, tenga a bien investigar la conducta realizada por el funcionario HENRY ERAZO CAICEDO identificado con cedula 13.072.025, se encuadra como una falta disciplinaria, toda vez que era encargado de anexar la medida cautelar al proceso 2018-208, para el día 04 de septiembre de 2018, y no lo hizo. 1.2. Hechos de la solicitud La parte accionante manifiesta que se inició demanda de acción popular en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y el municipio de Policarpa, Nariño. El medio constitucional fue admitido en auto del 23 de mayo de 2018, en donde también se accedió parcialmente a las medidas provisionales solicitadas por la parte demandante, que consistían en la reubicación de vehículos y sustancias químicas incautadas por la autoridad policial, que permanecían en las

calles del municipio. El 28 de agosto de 2018, el Tribunal corrió traslado a la Policía Nacional y al municipio de Policarpa de la «medida cautelar» y el 4 de agosto de ese mismo año se dio por contestada la demanda, a través de oficio que fue radicado en la Secretaría del Tribunal, en donde se impuso sello en el que se observa fecha, hora y nombre del funcionario que lo recibió. El 4 de octubre de 2018, el accionado profirió auto en el que dio por contestada la demanda por parte de la Policía Nacional y fijó fecha y hora para la celebración de

audiencia de pacto de cumplimiento para el 16 de octubre de 2018, a las 9:00 am, fecha en que, efectivamente, se llevó acabo la diligencia y donde no se reconoció personería adjetiva al abogado Rafael Alberto Rubio Ordoñez, porque, supuestamente, no se allegó poder dentro del término legal. El mismo 16 de octubre de 2018, el demandado solicitó el expediente de la acción popular, de cuya revisión se advirtió que el memorial de la contestación, al que se había anexado el poder concedido por la Policía Nacional para la defensa de sus intereses, no reposaba en el cuaderno del proceso. El 18 de octubre de 2018, presentó solicitud de nulidad debido a que, a su juicio, el Tribunal extravió la contestación de la demanda y sus respectivos anexos; por la anterior solicitud, el Tribunal profirió auto del 22 de octubre en el que se admitió el incidente de nulidad y se le reconoció personería adjetiva al abogado Rafael Alberto Rubio Ordóñez como apoderado de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. De otra parte, en auto del 23 de octubre de esa anualidad, se emitió providencia en la que se adoptó como medida de saneamiento tener por no contestada la demanda, debido a que el apoderado de la Policía Nacional, supuestamente, no había allegado el respectivo poder para actuar dentro del memorial de contestación a la demanda. El 28 de octubre de 2018, la Policía Nacional presentó recurso de reposición contra la anterior decisión, pero en providencia del 9 de noviembre de 2018, el Tribunal asegura que el abogado no anexó el poder que lo acreditaba como

apoderado judicial, razón por la que no se encuentra legitimado para controvertir las decisiones adoptadas dentro del proceso. A su turno, dentro del trámite incidental de nulidad, el Tribunal profirió auto del 28 de enero de 2019, en donde ordena rechazar de plano la solicitud de nulidad formulada por la parte demandada. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Considera que el presente asunto cumple con todos los requisitos mínimos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, en tanto es de amplia relevancia constitucional debido a la afectación a los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y defensa de la Policía Nacional a partir de una serie de decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Nariño en el marco de un proceso judicial; también se cumple con la subsidiariedad, en tanto ya se han agotados todos los medios ordinarios de defensa judicial y solo quedaría intentar un recurso extraordinario de revisión, que resultaría improcedente. Esta acción de tutela se ha interpuesto dentro de un término inmediato, teniendo en cuenta que la última decisión data del 28 de enero de 2019 y que fue notificada por medio de correo electrónico del día 30 de ese mes, mientras que la solicitud de amparo fue interpuesta en el mes de febrero. Por último, la solicitud de la referencia no está dirigido contra una providencia dictada dentro de un proceso de la misma naturaleza. En razón a lo anterior, sí es procedente estudiar de fondo las pretensiones expuestas en este medio. En cuanto a los requisitos específicos de procedencia, indica que en el proceso ordinario se ha configurado un defecto procedimental absoluto porque el juez actuó al margen del procedimiento previsto en la ley, debido a que no procuró

realizar una búsqueda exhaustiva del memorial de contestación de la demanda para reconstruir el expediente, muy a pesar de tener la carga de guarda legítima de las piezas procesales, en desconocimiento del artículo 126 del Código General del Proceso. Por último, precisó que también se configuró un defecto fáctico, pues las decisiones que hoy se cuestionan no se ciñeron al material probatorio allegado al proceso, sino que se desconocieron los documentos aportados a la solicitud de nulidad, en los que se acreditaba que a la contestación de la demanda sí se aportó el poder debidamente conferido por la Policía Nacional en favor del abogado Rafael Alberto Rubio Ordóñez, que, además, contenía el sello de recibido, con fecha, hora y el nombre del funcionario que lo admitió (folios 6 al 10). 1.4. Actuación Procesal La acción de tutela fue admitida mediante auto del 27 de febrero de 2019, en el que además se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño como demandados y a la Defensoría del pueblo y al municipio de Policarpa, Nariño, como terceros interesados en las resultad del proceso, para que dentro del término de 3 días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe (folio 27). 1.5. Intervenciones El Tribunal Administrativo de Nariño allegó contestación del 6 de marzo de 2019, que contiene un recuento de las actuaciones adelantadas dentro del proceso de acción popular con radicado 52001-23-33-000-2018-00208-00 y aseguró que todo el trámite se encuentra ajustado a la ley y a la jurisprudencia

vigente para ese asunto. Asegura que no se han vulnerados las garantías de las partes y que la acción de tutela no puede tornarse en una nueva instancia para discutir asuntos resueltos por el juez natural de la causa (folios 33 al 37 vuelto). A su vez, la Defensoría del Pueblo del municipio de Policarpa, Nariño, en oficio allegado en correo electrónico del 11 de marzo de 2019, alegó una falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto las pretensiones de la acción de tutela de la referencia se dirigen solo contra el Tribunal Administrativo de Nariño (folios 39 al 41).

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el presente asunto cumple con todos los requisitos mínimos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, en cuyo caso se analizará si el Tribunal Administrativo de Nariño vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y defensa de la Policía Nacional, al negarse a reconocer personería jurídica al abogado de esa entidad dentro del proceso de acción popular con radicado 52001-23-33-000-2018-0020800. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial

2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra

providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20051, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la 1 Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20122, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de

fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20143 acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Hechos probados 2 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 3 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). La Defensoría del Pueblo del municipio de Policarpa, Nariño, interpuso demanda de acción popular en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y el municipio de Policarpa, para lograr la reubicación de la estación de Policía de ese municipio (folios 4 al 23 del anexo). El proceso correspondió por reparto al despacho del magistrado doctor Álvaro

Montenegro Calvachy del Tribunal Administrativo de Nariño, quien profirió auto del 23 de mayo de 2018, en donde admitió la demanda y accedió parcialmente a las medidas cautelares, consistentes en ordenar la reubicación de vehículos y material químico incautado que permanecía en las calles del municipio (folios 74 al 76 vuelto). La Policía Nacional contestó la demanda por medio de oficio del 11 de septiembre de 2018, como consta en el sello de recibido visible en el folio 103 del anexo. En auto del 4 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Nariño resolvió lo siguiente: Primero: dar por contestada la demanda por parte de la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional. (…) Tercero: fijar como fecha y hora de audiencia de pacto de cumplimiento dentro del proceso de la referencia el día martes dieciséis (16) de octubre de 2018 a la nueve de la mañana (09:00 a.m.), la cual se llevará a cabo en las instalaciones de la Sala de Audiencias del Tribunal Administrativo de Nariño.

Cuarto: sin lugar a reconocer personería jurídica al Dr. RAFAEL ALBERTO RUBIO ORDÓÑEZ (…) por cuanto no aportó el poder que lo faculta para actuar dentro del proceso de la referencia. (…) (Folios 110 y vuelto del anexo).

El referido auto fue notificado por medio de estado del 8 de octubre de 2018 y se envió mensaje de datos a los correos electrónicos de notificación el día 9 del mismo mes y año (sistema de gestión y folio 111 del anexo).

2.5. Análisis de la Sala El apoderado judicial de la Policía Nacional solicita que se amparen los derechos al debido proceso y la defensa de la institución que representa y que, en consecuencia, se deje sin efecto el auto del 28 de enero de 2019, proferido dentro del incidente de nulidad promovido en el marco de la acción popular con radicado 52001-23-33-000-2018-00208-00, para que, en su lugar, se declare la nulidad de todo lo actuado a partir de la audiencia de pacto de cumplimiento celebrada el 16 de octubre de 2018. Para resolver el problema jurídico planteado es necesario, en primer lugar, establecer si el sub judice cumple o no con los requisitos mínimos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, o si se configura alguna de las causales exceptivas de esas reglas procedimentales, para lo cual se analizará la situación fáctica de la siguiente forma: 2.5.1 los requisitos de procedencia en el caso concreto De acuerdo con el material probatorio allegado al expediente, la Sala considera que el presente asunto no cumple con los requisitos mínimos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, pues no se encuentra satisfecha la subsidiariedad propia de este tipo de amparos constitucionales, de acuerdo con los siguientes argumentos: El señor Rafael Alberto Rubio Ordóñez cuestiona la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño que no le reconoció personería adjetiva para actuar en representación de los intereses de la Policía Nacional, debido a que el abogado, supuestamente, no anexo a la contestación de la demanda el respectivo poder para actuar, lo que implicó, además, tener por no contestada la demanda por parte

de la institución debido a una falta de legitimación del profesional del derecho. La parte accionante alega que al memorial de contestación de la demanda sí se adjuntó el poder especial conferido por el secretario general de la Policía Nacional coronel Pablo Antonio Criollo Rey, pero que fue el Tribunal quien extravió el documento y ahora alega su propio error como una excusa, desconoce las garantías constitucionales y afecta el derecho a la defensa de la parte demandada en el proceso ordinario. Pues bien, la parte accionante considera que la discusión del presente asunto debe centrarse en un aparente error cometido por el Tribunal Administrativo de Nariño a partir del supuesto extravío del memorial de contestación de la demanda al que se había anexado el poder para actuar de quien ejercería la defensa de la Policía Nacional; no obstante, la solicitud de amparo debe analizarse a partir del auto del 4 de octubre de 2018, el cual contiene la decisión que afecta los intereses del tutelante. Así, en providencia del 4 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Nariño, entre otras, dio por contestada la demanda por parte de la Policía Nacional, citó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento para el 16 de octubre de esa anualidad a las 9:00 am y no reconoció personería jurídica al abogado Rafael Alberto Rubio Ordóñez porque «no aportó el poder que lo faculta para actuar dentro del proceso»4. De acuerdo con lo anterior, es claro que la decisión de no reconocer personería jurídica al ahora apoderado de la Policía Nacional está contenida en el auto referido y no fue adoptada en la audiencia de pacto de cumplimiento como alega

el tutelante. En ese sentido, lo que correspondía era ejercer la defensa y contradicción a través de los recursos de ley en contra de la mencionada providencia, contra la que procedía el de reposición. Sin embargo, esa providencia no fue controvertida por las partes, a pesar de haber sido debidamente notificada a través de estado del 8 de octubre de 2018 y del envío de un mensaje de datos a las partes el día 9 de octubre, como puede observarse en los folios 111 al 112 vuelto del anexo. Por lo anterior, es claro que la Policía Nacional debió recurrir el auto del 4 de octubre de 2018 y, en esa oportunidad procesal, poner a consideración del Tribunal las pruebas que considerara necesarias. Ahora, si bien en la audiencia de pacto de cumplimiento del 16 de octubre de 2018 se mencionó la falta de poder judicial por parte del abogado de la Policía Nacional, no fue en esa diligencia donde se adoptó la decisión de no reconocerle personería jurídica; cabe resaltar que el apoderado de la institución no asistió a la mencionada diligencia y tampoco allegó, en ese momento, excusa relacionada con la inasistencia, tal como se observa en el cd visto en el folio 22 del anexo. De acuerdo con las anteriores precisiones, es evidente que la parte accionante no agotó todos los medios ordinarios y preferentes de defensa frente a la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño que no le reconoció personería jurídica para actuar en representación de la Policía Nacional, por lo que el presente medio de 4 Folio 110 del anexo. amparo deviene improcedente y no hay lugar a proferir una decisión de fondo,

pues la acción de tutela no se ha constituido para subsanar la inactividad procesal de las partes. 3 Conclusión De conformidad con los argumentos expuestos, la Sala concluye que la acción de tutela interpuesta por la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional en contra del Tribunal Administrativo de Nariño no cumple con los requisitos mínimos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, por cuanto la decisión que hoy se cuestiona no fue controvertida dentro del proceso ordinario a través de las vías legales dispuestas para ello y, en consecuencia, se rechazará el presente medio de amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Primero: se rechaza la acción de tutela interpuesta por la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: En caso de no ser impugnada la presente decisión, dentro de los 10 días siguientes a su ejecutoria, debe remitirse el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS