CE-11001-03-15-000-2019-00769-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZAquellos objeto de cotización / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN EN MATERIA PENSIONAL / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL La Sala advierte que, la providencia atacada por el [actor] no mencionó la aplicación de la sentencia de 28 de agosto de 2018, pero si adoptó postura contenida en las decisiones emitidas por la Corte Constitucional. (…) Así las cosas, frente a la inconformidad relacionada con el desconocimiento del precedente jurisprudencial fijado por esta Corporación el 4 de agosto de 2010 se observa que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales porque adoptó la tesis de la Corte Constitucional. (…) Al respecto, considera la Sala que es totalmente válido que el juez en virtud del principio de autonomía y libertad de interpretación opte por acoger dicha postura. (…) En consecuencia, al evidenciar que la sentencia objeto de tutela fue proferida con la carga argumentativa clara y la explicación correcta de la postura que decidió acoger en el asunto, considera la Sala que no pude afirmarse que el Tribunal desconoció los derechos que le asisten a la actora o que se evidencia la amenaza de los mismos. (…) Por lo tanto, la autoridad demandada no incurrió en desconocimiento de precedente judicial del Consejo de Estado, toda vez que, ante la diversidad de criterios sobre el asunto,

decidió acoger la postura desarrollada por la Corte Constitucional. (…) [En ese orden de ideas,] la Sala procederá a negar la protección de derechos fundamentales formulados en la acción de tutela presentada por el [accionante], toda vez que, no existió desconocimiento de precedente jurisprudencial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00769-00(AC)

Actor: HENRY ALFONSO GÓMEZ CONDE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el señor Henry Alfonso Gómez Conde contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “A”, mediante la cual, decidió revocar la sentencia dictada el 28 de marzo de 2016

por el Juzgado Veinte Administrativo Oral de Bogotá.

SÍNTESIS DEL CASO

1. El señor Henry Alfonso Gómez Conde formuló acción de tutela contra la providencia proferida el 13 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “A”, mediante la cual decidió revocar la sentencia dictada el 28 de marzo de 2016 por el Juzgado Veinte

Administrativo Oral de Bogotá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento n. º 2015-567-01, adelantado con motivo de solicitud de reliquidación pensional del aquí demandante.

I. ANTECEDENTES a.- Solicitud de amparo

2. Mediante escrito presentado el 20 de febrero de 2019, el señor Henry Alfonso Gómez Conde presentó acción de tutela en contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “A”, por la presunta vulneración a los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, derechos laborales en conexión con los principios de confianza legítima, favorabilidad pensional. Como pretensiones, formuló las siguientes (fol. 16, c.1) Se transcribe tal cual, incluso con errores. “PETICIONES 1.-Que se ordene estudiar y desvirtuar cada uno de los derechos fundamentales citados como violados y en caso negativo porque no se presentaría la violación. Lo anterior porque en muchas tutelas se citan como la no violación de algunas normas citadas como violadas y no se estudian las otras normas violando el derecho de defensa. 2.- Que se ordene Tutelar el derecho fundamental del ACCIONANTE a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la constitución Art. 1,13,29,48,53,93 y 230 de la Constitución Política y las leyes 33

del 85 Art.21 C.S.T. y demás normas citadas. 3.- Como consecuencia de lo anterior, Se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir nueva providencia judicial ordenando reliquidar la pensión de mi mandante de conformidad con sentencia de unificación del 4 de Agosto de 2010 Consejero

Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Expediente No.

2500023250002006075901 Numero Interno: 0112-2009 Actor: Luis Mario Velandia: Demandada: Caja Nacional de Previsión Social el cual ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75% de TODOS LOS

FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE

SERVICIOS.

b. Hechos

3. Los hechos en que fundamentó la demanda, fueron los siguientes (fol. 1, c.1):

4. El 25 de noviembre de 2011, Colpensiones profirió la Resolución n. º GNR 4526 mediante la cual le reconoció al señor Henry Alfonso Gómez Conde pensión de vejez.

5. El 9 de septiembre de 2014, el señor Gómez Conde solicitó ante Colpensiones la reliquidación de su pensión de jubilación para que sea liquidada con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

6. Mediante Resolución n. º GNR 440862 de 24 de diciembre de 2014

Colpensiones negó la solicitud de reliquidación, contra esta decisión el actor presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación y el 9 de junio de 2015,

mediante Resolución n. º VPB 47766 se confirmó la negatoria.

7. En consecuencia, el señor Henry Alfonso Gómez Conde formuló a través de apoderado judicial demanda de nulidad y restablecimiento del derecho la cual fue conocida por el Juzgado Veinte Administrativo Oral de Bogotá, quien el 28 de marzo de 2016 profirió sentencia en la que accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión de vejez sobre el 75% del promedio devengado en el último año de servicios.

8. Inconforme con la anterior decisión, la demandada Colpensiones formuló recurso de apelación el cual fue tramitado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A” quién una vez agotados los trámites procesales dictó providencia el 13 de septiembre de 2018, revocó la sentencia de primera instancia y negó la solicitud de reliquidación.

c. Argumentos de la tutela

9. La parte actora indicó que la sentencia emitida el 13 de septiembre de 2018 es violatoria de sus derechos fundamentales porque incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, contenido en la sentencia de Unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de esta

Corporación.

10. También, refirió que en su caso no se pude dar aplicación al precedente de unificación proferido por esta Corporación el 28 de agosto de 2018 puesto que no cumple con los mismos supuestos fácticos, tal como lo dispone la Corte Constitucional en sentencia C-179 de 2016.

11. Por otro lado, resaltó que el accionante tenía cotizados 20 años de servicio antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 por lo que se debe aplicar la Ley 33 de 1985 y la sentencia de 4 de agosto de 2010.

12. Relató que en el asunto de la referencia existe un derecho cierto para el trabajador que no puede ser desconocido por el legislador de conformidad con la sentencia proferida el 20 de octubre de 2005 por la Sección Segunda de esta Corporación dentro del proceso n. º 1997-175180-01. Aunado a esto, manifestó que la Corte Constitucional en sentencia SU-442 de 2016 la cual estableció que las personas que hubieran cumplido con las semanas cotizadas antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se les aplicaría las disposiciones anteriores.

13. Posteriormente indicó, uno a uno los derechos fundamentales vulnerados y por ultimó, reiteró su argumento relacionado a los motivos por los cuales no debía aplicarse a su caso la providencia de 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación. d.- Trámite procesal

14. El 25 de febrero de 2019, este despacho admitió la tutela y ordenó la notificación, en calidad de parte demandada al Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda - Subsección “A” y como tercero interesado al Juzgado Veinte Administrativo Oral de Bogotá y a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones (fol. 54, C.1).

15. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección A, y el Juzgado Veinte Administrativo Oral de Bogotá: guardaron

silencio.

16. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones indicó que se debe declarar improcedente la acción de tutela toda vez que no cumple con el requisito de relevancia constitucional, además refirió que no existe una vía de hecho puesto que el Tribunal adoptó los precedentes de la Corte Constitucional en materia pensional.

II. CONSIDERACIONES a.- Competencia

17. Esta Sala es competente para conocer de la tutela formulada contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “A”, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación1.

b. Problema jurídico

18. La Sala deberá determinar, en primer lugar, si se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela y, en segundo término, establecer si la providencia de 13 de septiembre de 2018, objeto de la presente acción de tutela, incurrió en alguna de las causales específicas que alegó el demandante.

c. Procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales

19. De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales 1 El artículo primero del Acuerdo 377 de 2018, expresa: “Artículo 1º Adiciónase un numeral al artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado, en lo que se refiere a la competencia de la

Sección Tercera para conocer del trámite de acciones de tutela, el cual quedará así: "Artículo 13. Distribución de negocios entre las secciones. (...) Sección Tercera (...) 14. Las acciones de tutela que sean de competencia del Consejo de Estado. (...)". cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

20. Desde el año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad.

21. Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales.

22. En consecuencia, no resultan suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Tanto es así que en la sentencia T-398-174, la Corte Constitucional no solo reiteró la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sino que fijó dos requisitos adicionales que deben acreditarse en aquellos eventos en los que se ataca una providencia de un órgano de cierre, así: i) que sea evidente el desconocimiento de la Constitución y ii) que sea definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, respecto del alcance de los derechos fundamentales y al ejercer el control abstracto de constitucionalidad.

23. Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la 2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 4 El mismo criterio ha sido expuesto en las sentencias SU-050 de 2017 y SU-573 de 2017. presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución.

24. Las aludidas causales específicas se instauraron con el objeto de que la tutela

no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran el debate jurídico procesal que es propio de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o desidia, dejaron de plantear ante el juez natural de la causa.

25. Así, para esta Sala es claro que este mecanismo de protección no puede convertirse en una instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

26. En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial.

d. Desconocimiento de precedente judicial

27. Sobre el precedente se ha dicho o definido que es un conjunto de sentencias previas al caso a resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico debe considerar el juez al momento de dictar la sentencia5.

28. En este orden de ideas, también se ha estimado que es deber de los jueces aplicar los precedentes vinculantes donde se deciden casos análogos, consideración que se fundamenta en los principios de igualdad, seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, rigor judicial y coherencia del sistema jurídico6. 5 Según definición dada por la Corte Constitucional en la sentencia T-1029 de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 6 Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2014, igualmente citada en la sentencia SU-023 de

2018.

29. Así, el desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, se erige como una causal autónoma y específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales que puede configurarse, entre otras, cuando: i) se desconoce la ratio decidendi de la jurisprudencia en el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad7; y/o ii) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales que han sido fijados por la Corte Constitucional en la ratio decidendi de sus sentencias de tutela (en Salas de Revisión) o de unificación emitidas por la Sala Plena. Igual aplica para la jurisprudencia en vigor sobre la materia de escrutinio judicial8.

30. No obstante lo anterior y de la fuerza vinculante del precedente, se acepta que los jueces se aparten de este, bajo las siguientes condiciones: (i) deben hacer explícitas las razones por las cuales se abstienen de aplicar el precedente y de apartarse del mismo; (ii) demostrar que los argumentos que ofrecen, desarrollan y amplían de mejor manera, el contenido de los derechos, principios y valores constitucionales objeto de protección9.

31. En ese orden de ideas, según palabras de la Corte Constitucional, sería contrario al debido proceso, el que el juez no cumpla con: (i) una carga mínima de argumentación que, a partir del principio de razón suficiente, justifique apartarse del precedente constitucional; y (ii) la simple omisión o negativa del juez en su aplicación, a partir de un erróneo entendimiento de la autonomía judicial o en un ejercicio abusivo de ella10.

e. Posición de la Corte Constitucional sobre los factores salariales y el IBL

para liquidar en las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición.

32. Por la presentación de una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 la Corte Constitucional emitió sentencia C-258 de 201311, 7 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 8 Corte Constitucional, sentencias las sentencias T-351 de 2011, T-744 de 2017 y SU-023 de 2018. 9 Corte Constitucional, sentencia SU-395 de 2017 y SU 023 de 2018. 10 Corte Constitucional, sentencia SU-023 de 2018. 11 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. donde analizó lo referente a las pensiones de los congresistas y fijó como regla de aplicación el IBL.

33. Al respecto, en dicha providencia se determinó en primera medida que el artículo 17 de la referida ley es constitucional, y como segundo punto que la para efectuar la liquidación se debe tener en cuenta los ingresos que hayan sido recibidos efectivamente, es decir sobre los cuales se hubieren realizado las respectivas cotizaciones.

34. Asimismo, se definió que al no ser el ingreso base de liquidación (IBL) un aspecto sujeto a transición, las reglas que deben seguirse para aplicar el IBL a todos los beneficiarios del citado régimen especial son las contenidas en la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los aportes cotizados durante los últimos 10

años.

35. Ese criterio fue reiterado y acogido en pronunciamientos posteriores, donde la Corte Constitucional señaló que el IBL debía fijarse de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al punto que fue materia de unificación en la sentencia SU-230 de 2015 y se extendió esta regla a todos los demás regímenes especiales sujetos a transición.

36. Posteriormente, en un reciente pronunciamiento, la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 reiteró que a los beneficiarios del régimen de transición debe aplicárseles el IBL establecido en el artículo 21 y el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, lo que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre las cuales el afiliado haya cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, lo que significa que no puede incluirse todos los factores salariales sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los respectivos aportes.

37. En la referida sentencia, la Corte Constitucional hizo mención a que en las providencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU427 de 2016 y SU-210 de 2017, se dejó claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición únicamente comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el IBL.

f. Posición del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL para

liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.

38. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), M.P.

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila señaló que, las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma.

39. Ahora bien, el Consejo de Estado, en cuanto al IBL, mediante sentencia de emitida el 25 de febrero de 201612, consideró que la sentencia SU-230 de 2015 avaló la interpretación que tiene la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de liquidar la pensión de jubilación con el promedio de los últimos 10 conforme la Ley 100 de 1993, también indicó que la sentencia C-258 de 2013 no constituía un precedente porque sus argumentos se limitaban a las pensiones de los Congresistas, no obstante esta postura se dejó sin efectos por la Sección Quinta de esta Corporación13. En la sentencia de reemplazo del 9 de febrero de 2017 se reiteró que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debe interpretarse de manera armónica, integral y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa.

40. Por último, se advierte que la Sala Plena del Consejo de Estado recientemente en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, con ponencia del

Consejero César Palomino Cortés, expediente radicado 52001-23-33-000-201200143-01, fijó la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en el sentido de aclarar que el IBL del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 forma parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 12Por el Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve de la Sección Segunda de esta Corporación, en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-01541-01 13 Radicado 1001-03-15-000-2016-01334-01.

40. Para el efecto, se fijaron dos subreglas, la primera de ellas consiste en el período que debe tenerse en cuenta al liquidar la pensión y, la segunda, en los factores que deben incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición.

Específicamente, en lo que tiene que ver con el período computable en la liquidación pensional se dijo que: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, según certificación que expida el DANE.

• Si faltare más de diez (10) años, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

41. Ahora en relación a los factores salariales advirtió que, únicamente deberán incluirse en la liquidación pensional aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

e. Caso concreto:

42. En el asunto de la referencia, el señor Henry Alfonso Gómez Conde actuando mediante apoderado judicial, formuló acción de tutela con el propósito que se protejan sus derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, en conexión con los principios de confianza legítima, favorabilidad pensional presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, con la expedición de la sentencia de 13 de septiembre de 2018 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho n. º 2015-0567-01.

43. Entre sus argumentos sostuvo que la autoridad judicial demandada al emitir la providencia desconoció el precedente del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 bajo el radicado n. º 2006-7509, según el cual a los empleados públicos beneficiaros del régimen de transición se les debe tener en cuenta para efectos de liquidación de pensión todos los factores

devengados en el último año de servicio.

44. Por otro lado, sostuvo que a su caso no es aplicable el fallo de unificación emitido por esta Corporación el 28 de agosto de 2018 n. º 2012-0143, en tanto los supuestos fácticos son distintos a los del accionante.

45. La Sala advierte que, la providencia atacada por el señor Henry Alfonso Gómez Conde no mencionó la aplicación de la sentencia de 28 de agosto de 2018, pero si adoptó postura contenida en las decisiones emitidas por la Corte

Constitucional.

46. Así las cosas, frente a la inconformidad relacionada con el desconocimiento del precedente jurisprudencial fijado por esta Corporación el 4 de agosto de 2010 se observa que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales porque adoptó la tesis de

la Corte Constitucional.

47. Al respecto, considera la Sala que es totalmente válido que el juez en virtud del principio de autonomía y libertad de interpretación opte por acoger dicha postura.

48. Desde esa perspectiva, los jueces de la República en su labor de administrar justicia pueden a través de una carga argumentativa suficientemente clara y explícita aplicar e interpretar los mandatos definidos por el legislador. De igual forma, apartarse de los dictados en los fallos de sus superiores o adoptar una de las tesis cuando sobre el mismo asunto versen diversas posiciones.

49. Así las cosas, los funcionarios judiciales pueden optar por la interpretación que consideren más apropiada para el caso en estudio. En consecuencia, no es de recibo para la Sala el argumento del accionante relacionado con el

desconocimiento de precedente jurisprudencial, pues la decisión se adoptó con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto a los factores salariales que debía aplicarse para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición.

50. Aunado a lo anterior, agrega la Sala que el Tribunal accionado al emitir la providencia expuso de manera clara y con la carga argumentativa suficiente las razones por las cuales decidió acoger el criterio fijado por la Corte Constitucional.

Al respecto refirió: “(…) Recientemente la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU – 427 del 11 de agosto de 2016 reiteró que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social, y que dicho beneficio consiste en la aplicación atractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado a los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación.

Partiendo entonces del presupuesto anterior, según el cual el IBL no es un elemento del régimen de transición, se modifica la postura del Tribunal en el sentido de considerarse que la liquidación base debe hacerse con el promedio de los salarios devengados “que sirvieron de base para los aportes” durante los últimos 10 años, o el promedio de lo devengado en el tiempo que le haga falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si fuere superior, cuando le faltare menos de 10 años.(…)”

51. En consecuencia, al evidenciar que la sentencia objeto de tutela fue proferida con la carga argumentativa clara y la explicación correcta de la postura que decidió acoger en el asunto, considera la Sala que no pude afirmarse que el Tribunal desconoció los derechos que le asisten a la actora o que se evidencia la amenaza de los mismos.

52. Por lo tanto, la autoridad demandada no incurrió en desconocimiento de precedente judicial del Consejo de Estado, toda vez que ante la diversidad de criterios sobre el asunto, decidió acoger la postura desarrollada por la Corte

Constitucional.

53. Por último, destaca la Sala que no puede pretenderse que a través de la solicitud de amparo constitucional se reviva una situación que fue definida en vía judicial a través de las sentencias de primera y segunda instancia emitidas por el Juzgado Veinte Administrativo Oral de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, decisiones que son inmodificables a menos de que incurran en una de las causales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

h. Conclusión:

54. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda - Subsección A, al proferir el fallo de 13 de septiembre de 2018, no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de precedente jurisprudencial, toda vez que ante las diferencias de criterios relacionados con pensiones, decidió acoger la postura de la Corte Constitucional y no la de esta Corporación.

55. Por lo tanto, la Sala procederá a negar la protección de derechos

fundamentales formulados en la acción de tutela presentada por el señor Henry Alfonso Gómez Conde, toda vez que, no existió desconocimiento de precedente jurisprudencial.

56. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Negar la solicitud de amparo de derechos fundamentales formulada por el señor Henry Alfonso Gómez Conde de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por de la forma prevista en el artículo 30 de