CE - 11001-03-15-000-2019-00771-01(PI)-2022

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA PLENA

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Pérdida de investidura Radicación 11001-03-15-000-2019-00771-01

Solicitante: José Manuel Abuchaibe Escolar Demandado: Hernán Gustavo Estupiñán Calvache Tema: Se revoca la sentencia de primera instancia que declaró la pérdida de investidura porque: (i) la postulación de un miembro de la UTL para que no realizara funciones, con la exigencia de compartir su salario con terceros, que configura la <<indebida destinación de recursos públicos>>, no se tuvo por demostrada en el fallo apelado; y (ii) la certificación indebida del cumplimiento de las funciones no estructura la causal y no fue acreditada en el expediente, en su aspecto objetivo ni subjetivo.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por Hernán Gustavo Estupiñán Calvache (en adelante, el “Representante”, “Congresista” o el “Demandado”) contra la sentencia del 3 de diciembre de 2019 proferida por la Sala de Decisión Especial No. 27 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que resolvió lo siguiente: <<PRIMERO: Decretar la pérdida de investidura del señor Representante a la Cámara elegido para el periodo 2018-2022 por el departamento de Nariño, Hernán Gustavo

Estupiñán Calvache, por indebida destinación de dineros públicos, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: Por Secretaría General, comunicar esta decisión a la Mesa Directiva del Senado de la República, a la Presidencia del Consejo Nacional Electoral y al Ministro del Interior para lo de su cargo>>.

La Sala es competente para proferir esta providencia en segunda instancia de acuerdo con el artículo 2º de la Ley 1881 de 2018 y el artículo 34 del Acuerdo 080 de 2019, que dispone que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo conocerá de las apelaciones interpuestas contra las sentencias proferidas en primera instancia en los procesos de pérdida de investidura, sin la participación de los magistrados de la Sala Especial de Decisión que profirió la providencia impugnada.

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Solicitante: José Manuel Abuchaibe Escolar El recurso de apelación fue admitido en la providencia del 19 de febrero de 20201, en la cual también se dio traslado al solicitante y al Ministerio Público. Ambos se pronunciaron oportunamente2. El 5 de agosto de 2020 el Representante envió un memorial que no se tendrá en cuenta por ser extemporáneo3. El 26 de enero de 2022 se designó como conjuez4 al doctor Luis Felipe Botero Aristizábal, quien manifestó un impedimento5 que fue negado por la Sala el 8 de febrero de 20226. En la Sala del 8 de marzo de 2022, el proyecto presentado por el magistrado Luis Alberto Álvarez Parra no fue aprobado, por

lo que ese día se ordenó la remisión del expediente a este despacho7.

I. ANTECEDENTES A.- La posición de la parte demandante 1.- El 20 de febrero de 2019 José Manuel Abuchaibe Escolar (en adelante, el “Solicitante”) presentó demanda contra el Representante8 con la siguiente petición: <<Como quiera, que conforme a los anteriores hechos, el señor Representante a la Cámara por Nariño, doctor HERNÁN GUSTAVO ESTUPIÑÁN CALVACHE, ha incurrido en una indebida destinación de dineros públicos, con violación de la Constitución en el artículo 183, numeral 4, por lo que solicito a ustedes, muy respetuosamente, se decrete la pérdida de investidura del Dr. HERNÁN GUSTAVO ESTUPIÑÁN CALVACHE, como actual Representante a la Cámara por Nariño, de conformidad con lo también dispuesto en los art. 183, 184 y numeral 5º (sic) del art. 237 de nuestra Constitución Política>>. 2.- El Solicitante fundó la solicitud de pérdida de investidura en dos razones: 2.1.- De una parte, afirmó que el Congresista designó a un miembro de la Unidad de Trabajo Legislativo (en adelante UTL) para pagar un favor político y le <<exigió compartir su salario>>. <<Podemos pensar que estamos ante una conducta dolosa ya que el asistente nombrado JAHIR ALEXANDER MENA QUIÑONES, fue vinculado a un cargo público para que no realizara ninguna actividad o función pública, ni estuviera obligado a cumplir un horario en un sitio de trabajo determinado. Simplemente se le consignaba su sueldo

y según lo afirma el mismo Mena mediante denuncias ante la Procuraduría y la Corte Suprema de Justicia, el sueldo tenía que repartirlo con otros>>. 2.1.1.- Y en el resumen de este cargo, hecho en los antecedentes de la sentencia de primera instancia, se señala: <<Dice el actor que el congresista vinculó en la UTL al señor Jahir Alexander Mena Quiñones como recomendado del activista político y diputado nariñense Alvin Gustavo Quiñones Casanova, con el propósito de pagar favores políticos, y que, además, conforme 1Fls. 734 y 735 del Cuaderno 4. 2Fls. 741 a 765 y 767 a 773 del Cuaderno 4. 3Índice 15 del Samai. 4Índice 57 del Samai. 5Índice 58 del Samai. 6Índice 61 del Samai. 7Índice 67 del Samai. 8Fls. 1 a 24 del Cuaderno 1. 2

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Solicitante: José Manuel Abuchaibe Escolar afirmó Mena en la denuncia penal y en la queja disciplinaria, que el representante le exigió compartir su salario>>. 2.2.- De otra parte, el demandante afirmó que el demandado incurrió en destinación indebida de dineros públicos al certificar que el funcionario de la UTL había cumplido sus funciones sin que ello fuera cierto, puesto que <<con base en la certificación de cumplimiento realizada por el Representante a la Cámara, al señor Mena se le pagaron salarios sin que hubiera ejercido ninguna función en la Unidad de Trabajo Legislativo

UTL>>9. En la demanda se lee: <<Vamos a demostrar que se configuran los supuestos para declarar la pérdida de investidura del actual Representante a la Cámara por el Departamento de Nariño, HERNÁN GUSTAVO ESTUPIÑÁN CALVACHE por indebida destinación de dineros públicos, pues, permitió, autorizó y certificó de manera ilegal el desempeño de funciones de un miembro de su Unidad de Trabajo Legislativo, lo que nunca hizo. Con su comportamiento el Representante propició el pago de salarios por servicios que no fueron prestados al Congreso de la República.>> B.- Posición de la parte demandada 3.- El Representante se opuso a la declaratoria de pérdida de investidura. Afirmó que le exigió al señor Mena cumplir una labor pública dentro de las funciones que corresponde a los <<Asistentes I>> de las UTL: <<servir de enlace con las comunidades a las cuales representaba el congresista>>. Que el señor Mena recibió instrucciones para desempeñar sus labores y que tales instrucciones se las impartió María Camila Ortega Sánchez, quien se desempeñaba como funcionaria de la UTL del representante. Y que la certificación de sus funciones la expedía con base en los reportes de los coordinadores de su UTL con quienes periódicamente se reunía, los cuales controlaban las actividades del señor Mena: María Camila Ortega en Bogotá y Javier Francisco Garzón Almeida en Nariño. 3.1.- El señor Mena desempeñó su cargo entre el 1º de marzo y el 20 de mayo de 2018. Aunque gracias a su labor se realizaron varias actividades, en ese periodo hubo problemas de comunicación con el funcionario, quien hizo saber tardíamente que estuvo

incapacitado entre el 21 de marzo y el 9 de abril de 2018. Por esto, <<ante el rendimiento por fuera de lo esperado (…) luego de cumplida su incapacidad y el no acatamiento de la orden de traslado a la ciudad de Bogotá, se solicitó (…) a la Dirección competente que se declarara la insubsistencia en el cargo del>> señor Mena. 3.2.- Agregó el demandado que <<ni siquiera el solicitante de la pérdida de investidura tiene claridad acerca de la configuración de la responsabilidad subjetiva, pues confunde el dolo y la culpa, para finalmente endilgar el comportamiento al congresista por ambos títulos, lo cual no es posible jurídicamente>>. Y en este aspecto transcribió la afirmación de la demanda según la cual <<si bien no contamos con elementos probatorios que nos permitan inferir que el Representante a la Cámara sabía de la existencia de una situación potencialmente capaz de convertirse en una desviación descarada de los dineros 9 Numeral 6 de la sentencia de primera instancia. 3

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Solicitante: José Manuel Abuchaibe Escolar públicos y que, aun así, de forma dolosa optó por hacerlo para complacencia de uno de sus seguidores políticos, incurriendo en un descuido que tornó negligente su conducta, es decir, que lo hizo actuar con la culpa objeto de verificación en el análisis subjetivo de esta causal de pérdida de investidura>>.

C.- La sentencia recurrida 4.- La Sala de Decisión Especial No. 27 declaró la pérdida de investidura del Representante con base en las siguientes consideraciones:

4.1.- En la sentencia se definió el problema jurídico a resolver en los estos términos: <<74.- Corresponde a la Sala Especial de Decisión No. 27 determinar si el Representante a la Cámara incurrió en la causal de pérdida de investidura consistente en la indebida destinación de dineros públicos, por haber certificado el cumplimiento de funciones de un Asistente I de su Unidad de Trabajo Legislativo durante los meses de marzo, abril y mayo, pese a que éste no las ejerció, no asistió a una sede de trabajo, ni cumplió horario alguno>>. 4.1.1.- Al resumir el cargo, se indicó en la sentencia: <<140.- De acuerdo con la tesis desarrollada por el convocante, el Representante a la Cámara incurrió en una indebida destinación de dineros públicos indirecta, porque autorizó el pago de salarios y emolumentos a un empleado de su UTL que no laboró, no cumplió horario y no asistió a ninguna sede de trabajo, con lo cual se distorsionó la finalidad prevista para tales dineros públicos>>. 4.2.- A partir de lo anterior, en la sentencia se señaló que la indebida destinación puede ocurrir de manera directa e indirecta. Esto último acontece cuando <<a pesar de haber sido ordenador del gasto para el objeto previsto en el respectivo presupuesto de la entidad, el congresista, en el ejercicio de sus funciones, propicia materialmente una destinación distinta al objeto para el cual fueron consagrados>>. En este caso se dio por probada la destinación indirecta porque, aunque en un primer período el señor Mena realizó labores de enlace con la comunidad organizando una reunión en Tumaco, lo cierto

fue que los asuntos allí tratados no tuvieron incidencia o relación con la actividad cumplida por el Congresista. Y, luego de lo anterior, no se demostró que el citado funcionario hubiese cumplido labor alguna en desarrollo de su cargo. 4.3.- Lo anterior se consideró evidenciado conforme con la siguiente valoración probatoria: a.- El señor Mena laboró en la Cámara de Representantes durante dos meses y 20 días, entre el 1º de marzo de 2018 y el 20 de mayo de 2018, fecha en la cual fue declarado insubsistente por petición del Representante. b.- De acuerdo con las declaraciones de María Camila Ortega Sánchez, Francisco Javier Garzón Almeida y del señor Mena, éste organizó el 3 de marzo una reunión con la comunidad; y esa reunión fue determinante para gestionar (i) una iniciativa para que Tumaco se declarara como Distrito Especial; (ii) una iniciativa relacionada con la 4

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Solicitante: José Manuel Abuchaibe Escolar declaratoria de zona especial de frontera de Tumaco, (iii) una iniciativa de saneamiento básico rural en Tumaco y (iv) la inclusión de la construcción de agua potable en Ipiales en el Plan Nacional de Desarrollo. c.- Aunque esos testimonios son unívocos, consistentes y coherentes, la Sala consideró que no había <<evidencia que acredite la materialización de los resultados>>, con fundamento en la siguiente valoración probatoria: - (i) consultadas electrónicamente las Gacetas del Congreso, se observa que el proyecto de acto legislativo para declarar a Tumaco Distrito Especial fue

<<presentado y tramitado desde el 20 de julio de 2017>> y que el Representante no hizo parte de los congresistas que presentaron la iniciativa. También con las Gacetas se demostró que no tuvo participación en el proyecto de ley para establecer un régimen especial tributario para Tumaco como zona de frontera. En relación con este último proyecto, se indica que además no fue relacionado en los informes de rendición de cuentas del Representante de 2017-2018 y 2018-2019. - (ii) Luego de realizar una <<búsqueda en la información de la Cámara de Representantes y del Senado de la República>>, no se encontró información que corrobore la afirmación realizada sobre el proyecto ambiental de saneamiento básico rural de Tumaco. - (iii) Revisada la información de la <<página del Departamento Nacional de Planeación>> se constató que sí existe un proyecto de <<construcción de planta de tratamiento de agua potable en Ipiales>>. No obstante, no está probada que dicha inclusión <<haya sido consecuencia o producto de la información recolectada en la reunión del 3 de marzo de 2018>>. Esto también teniendo en cuenta que esta actividad obra en el informe de rendición de cuentas de 20182019, pues en este indica que elevó una petición al <<Gobierno Nacional el 20 de marzo de 2019, esto es un año después de la reunión del 3 de marzo de 2018>>. d.- A partir de lo anterior, en la sentencia de primera instancia se concluyó que no estaba demostrado que la reunión realizada por el señor Mena se relacionara <<directamente con el ejercicio de las funciones legislativas>> porque no hubo <<información concreta y

precisa sobre las tareas, actividades y labores que>> el señor Mena realizó como puente entre <<las comunidades, la UTL y el Representante>>. En ese sentido, se configuró la causal porque no hay forma de relacionar la reunión del 3 de marzo de 2018 con el cumplimiento de <<las funciones constitucionales de reformar la Constitución, hacer leyes y ejercer el control político que corresponden a los parlamentarios o con las administrativas asignadas al empleo de Asistente I de la UTL>>. e.- En torno a las funciones realizadas con posterioridad al 3 de marzo de 2018, la Sala de primera instancia tuvo en cuenta que el señor Mena estuvo incapacitado del 21 de marzo al 9 de abril de 2018, no obstante lo cual consideró que existía vaguedad, imprecisión y contradicción sobre las labores realizadas por el señor Mena. Concluyó que <<ante la ausencia de prueba alguna que permita corroborar el cumplimiento real de las 5

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Solicitante: José Manuel Abuchaibe Escolar funciones (…), la Sala llega a la certeza de que entre el 4 de marzo y el 21 de mayo de 2018, el señor Jahir Alexander Mena Quiñones no cumplió ninguna función propia del cargo de Asistente ni de la de enlace territorial que le fue asignada>>. Agrega el fallo que, aunque desde el 13 de abril de 2018 se le indicó al señor Mena que debía rendir informes escritos y el 30 de abril se le exigió que se presentara en Bogotá, el funcionario no dio cumplimiento a lo anterior. Y a pesar de esto, el representante demandado certificó <<el

cumplimiento eficiente de labores>>. 4.4.- Para la Sala de primera instancia, el elemento subjetivo se configuró a título de culpa y de dolo: a.- A título de culpa porque pagó el salario de marzo y para certificar las labores <<dejó en sus subalternos cumplir el deber [motivo por el cual] su conducta se tornó imprudente y carente de diligencia>>, pues no estableció mecanismos oportunos, idóneos ni adecuados para corroborar el cumplimiento de las labores del señor Mena, ni para constatar si lo indicado por sus subalternos <<correspondía a la realidad>>. b.- A título de dolo en el periodo entre el <<1 de abril y el 20 de mayo>>, porque para el momento en que expidió las certificaciones de cumplimiento <<tenía pleno conocimiento de que el señor Mena Quiñones no desempeñó la función de enlace territorial que le asignó como Asistente I>>. En efecto, dichas certificaciones se expidieron 17 de mayo y el 14 de junio de 2018, fecha para la cual ya sabía que el señor Mena no había allegado los informes escritos solicitados por instrucciones del Demandado, ni se había presentado en Bogotá. Además, el coordinador le indicó al Representante que el señor Mena <<no comunicaba sus actividades ni respondía oportunamente cuando se le requería>>. D.- Recurso de apelación 5.- El Representante10 solicitó la revocatoria de la sentencia porque en su concepto no se demostraron los cargos formulados en la demanda. Al señor Mena sí se le asignaron funciones y ejerció las funciones del cargo: se le asignó y ejerció la función de ser enlace

del Representante con la comunidad. Y, a juicio del apelante, la sentencia de primera instancia se equivoca porque estructura la causal en una conducta que no es típica: exige la materialización de resultados, <<desconociendo principios fundamentales como la interpretación restrictiva que debe guiar esta clase de juicios>>. 5.1.- Señaló que, para demostrar los hechos en los que se estructuró la causal, se valoraron pruebas que no fueron decretadas ni practicadas en el proceso. Se tuvieron en cuenta, entre otros documentos: (i) varias Gacetas del Congreso; (ii) el informe de rendición de cuentas presentado por el Demandado para los periodos 2017-2018 y 20182019; y (iii) el Anexo B del Plan Plurianual de Inversiones que obra en la página web del Departamento Nacional de Planeación. 10Fls 686 a 717 del Cuaderno 4. 6

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Solicitante: José Manuel Abuchaibe Escolar 5.2.- Agregó que la sentencia de primera instancia considera que la ausencia de pruebas no permite corroborar el <<cumplimiento real de las funciones por parte del>> señor Mena y ello no es admisible porque de este modo <<la sola afirmación del accionante bastaría para la declaratoria de pérdida de investidura>>. Exigir una prueba escrita de los informes de actividades es un desconocimiento de la libertad probatoria; en ese sentido, no puede indicarse que el Representante se haya desprendido de las labores de control y vigilancia. 5.3.- En relación con el elemento subjetivo, el apelante sostuvo que no se acreditó que hubiese tenido la intención de <<vulnerar norma jurídica alguna, ni favorecerse él o

favorecer a un tercero>>: en el peor escenario se podría indicar que se <<certificó un ejercicio deficiente [de las funciones] pero jamás (…) una actividad que no se ejerció o que habiéndose ejercido no guardara relación con las funciones propias del cargo>>. La sentencia desconoció que: a.- El control de las labores de los miembros de la UTL no requiere necesariamente <<informes escritos>>, como lo reconoció la Sala en la sentencia del 19 de febrero de 200111. b.- En marzo de 2018 el Representante certificó el cumplimiento de las funciones del señor Mena de acuerdo con lo que <<podía constatar a partir de los informes de sus subalternos>>. En este punto cabe indicar que el Demandado tuvo conocimiento de la incapacidad médica <<hasta principios del mes de abril, y que una vez tuvo conocimiento de ello, procedió a reportar la misma ante la División de Personal de la Cámara de Representantes>>. c.- En relación las certificaciones de abril y mayo, no es cierto que el Representante tuviera pleno conocimiento que el señor Mena no desempeñó la función de enlace territorial. En efecto, los coordinadores no le indicaron que él estuviera <<incumpliendo sus funciones, sino simplemente que se reportaban dificultades en la ejecución de la labor, la cual, en todo caso, se entendía ejecutada>>. d.- Se demuestra la ausencia de dolo o culpa grave porque solicitó la insubsistencia del señor Mena <<como consecuencia del incumplimiento del deber de enviar el informe escrito como se le había requerido a través de una funcionaria de la UTL y [ante el hecho de que] no hubiese acatado la instrucción de trasladarse a la ciudad de Bogotá>>.

e.- En todo caso, el señor Mena reconoció que engañó a los coordinadores de la UTL y al Representante <<sobre el cumplimiento de sus funciones como Asistente I>>. E.- La oposición al recurso por el demandante 6.- En el traslado del recurso, el Solicitante12 reiteró que el nombramiento del señor Mena era evidentemente una <<corbata>>. 11Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena. Sentencia del 19 de febrero de 2001, Radicación AC-12156, C.P. Alberto Arango Mantilla. 12Fls 741 a 765 del Cuaderno 4. 7

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Solicitante: José Manuel Abuchaibe Escolar 6.1.- Agregó que al señor Mena no se le <<suministraron elementos para desarrollar la presunta labor encomendada y no tenía REGULADO un horario y ni siquiera se le manifestó donde (sic) era su sitio de trabajo>>. Y que al haber certificado funciones que no se cumplieron, se configuró la causal de indebida destinación. Además, haber <<delegado la tarea de verificación (…) en los coordinadores>> no lo exonera del deber de verificar el cumplimiento de las funciones de los miembros de la UTL. 6.2.- Las funciones legislativas deben ejercerse en el <<Congreso de la República de Bogotá y no en otra cuidad o municipio como lo determina el artículo 140 de la Constitución Política y lo desarrolla el artículo 9 de la Ley 5 de 1992>>. 6.3.- El Representante sabía que el señor Mena no cumplía sus funciones porque así lo

indicó el testimonio de Francisco Javier Garzón Almeida que fue traslado de la actuación disciplinaria. En el mismo sentido, deben valorarse las entrevistas radiales en las que el Representante admitió que el señor Mena nunca presentó un informe de sus actividades. Igualmente, se debe tener en cuenta que el señor Mena indicó que nunca cumplió con ninguna labor y afirmó que debía compartir parte de su sueldo. 6.4.- Finalmente, indica que la causal de indebida destinación se configura indirectamente cuando <<el congresista propicia con su conducta una destinación distinta al objeto para el cual fueron consagrados>> y ello ocurre cuando certifica el cumplimiento de labores que no se realizaron, como reconoció la Sala en sentencia del 28 de marzo de 201713. F.- El concepto del Ministerio Público 7.- El Ministerio Público presentó concepto en el que señala que la sentencia develó <<la realidad de los acontecimientos>>14. Para ello era viable que se analizaran los cuatro proyectos que, según el Representante, fueron resultado de las labores desempeñadas por el señor Mena y que dichas <<excusas>> fueran desvirtuadas <<con elementos de información pública>>. En ese sentido, es <<legítimo>> que se acuda a información que obra en la página web de las entidades teniendo en cuenta el artículo 177 del CGP, que indica que no será necesaria la presentación de <<resoluciones, circulares y conceptos (…) cuando estén publicadas en la página web de la entidad pública correspondiente>>. 7.1.- Estima que sí se probó el elemento objetivo porque se certificaron labores que <<más bien tenían relación con el proselitismo político, pues se probó que no hubo un

solo proyecto de ley inspirado en las actuaciones de Mena Quiñones>>. 7.2.- Finalmente, indica que aunque el Representante alegó que el señor Mena cumplía funciones acordes con el manual de funciones de la entidad <<la realidad fue distinta>>: el señor Mena fue nombrado por recomendación de su tío y cumplió tareas <<más bien de proselitismo político>>. Esto, conforme a lo indicado por el mismo señor Mena y por 13Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena. Sentencia del 28 de marzo de 2017, Radicación 11001-03-15-000-2015-00111-00 (PI), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 14Fls. 767 a 773 del Cuaderno 4. 8

Radicado: 11001-03-15-000-2019-00771-01

Solicitante: José Manuel Abuchaibe Escolar las contradicciones en las que incurrió el señor Francisco Javier Garzón Almeida en el testimonio rendido en el proceso y la declaración dada en el procedimiento disciplinario.

En ese sentido, <<las versiones presentadas por el Representante (…) y sus dependientes no cuentan con elementos de credibilidad>>.

II. CONSIDERACIONES G.- Objeto del litigio y decisión a adoptar 8.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada en el término de 5 años previsto en el artículo 6º de la Ley 1881 de 2018. En efecto, en la demanda se afirmó que los hechos que configuran la causal ocurrieron entre el 1º de marzo y el 20 de mayo de 2018, y la demanda se radicó el 20 de febrero de 2019.

9.- No se discute que para la fecha de ocurrencia de los hechos (i) el Demandando ostentaba la condición de Representante, aspecto que en todo caso está probado15; (ii) al señor Mena se le pagó el salario con recursos públicos, de lo cual también hay prueba en el expediente16; y (iii) el Representante certificó el cumplimiento de las labores por parte del citado funcionario. 10.- Lo que se discute en esta instancia, como consecuencia de la apelación formulada por el Congresista, es si se estructuró la indebida destinación de dineros públicos con la prueba de que el Representante demandado certificó que el funcionario de la UTL cumplió las funciones de su cargo, no obstante estar demostrado que (i) las actividades realizadas por el señor Mena no fueron relevantes para las actividades legislativas que realizó el Representante; (ii) el Congresista certificó el cumplimiento de las funciones, sin verificar diligentemente si ello era así y luego de conocer que el funcionario estaba incumpliendo con la instrucción que se le había impartido de presentar informes escritos y trasladarse a la ciudad de Bogotá. Estos fueron los supuestos fácticos que se dieron por probados en la primera instancia, y con base en ellos se consideró estructurada la causal de pérdida de investidura, tanto en su aspecto objetivo como subjetivo. 10.1.- Aunque el demandante afirmó también que el Congresista había nombrado al funcionario de la UTL solo para pagar un favor político y le exigió <<compartir>> su salario con terceros, este supuesto fáctico no se dio por demostrado en el fallo, en el cual, por el contrario, se da por probado que al señor Mena sí se le asignaron funciones de servir de

enlace con la comunidad y que organizó una reunión cuyos propósitos carecen de nexo con la labor legislativa del Congresista. 11.- La Sala revocará la sentencia de primera instancia por las siguientes razones: I) La afirmación de la demanda según la cual el nombramiento del señor Mena se hizo para pagar un favor político, estableciendo que no debería cumplir ninguna función y exigiéndole compartir su salario con el Representante o con 15Fl. 25 del Cuaderno 1]. 16Fl. 360 del Cuaderno 2. 9

Radicado: 11001-03-15-000-2019-00771-01

Solicitante: José Manuel Abuchaibe Escolar otra persona, estructura la causal de indebida destinación de dineros públicos, pero no se tuvo por probada en la sentencia de primera instancia. En sus alegatos de conclusión, el Solicitante reiteró este cargo y señaló que debían tenerse en cuenta las pruebas (declaraciones a los medios de comunicación) que en su concepto lo configuraban. Tal análisis resulta improcedente porque solo el demandado apeló la sentencia de primera instancia.

1. Las imputaciones relativas a obrar negligentemente en el control del ejercicio de las funciones por el señor Mena, al certificar cumplimiento de las funciones sin tener certeza de este hecho, o conociendo que no las había desempeñado eficientemente no estructuran la causal <<destinación indebida de dineros públicos>>, por la cual se decretó la pérdida de investidura en la primera instancia.
2. La imputación con base en la cual se decretó la pérdida de investidura no está probada, ni en relación con sus fundamentos fácticos y jurídicos en la que se

sustenta, ni en relación con la culpabilidad del Representante. H.- Plan de exposición 12.- En la primera parte se hará referencia a la primera imputación del demandante, de acuerdo con la cual el señor Mena fue designado para no hacer nada y se le exigió compartir el salario. Se explicará que tal imputación estructura la causal de pérdida de investidura, porque implica considerar que el Congresista, ejerciendo la facultad de designar a un funcionario público con el objeto de que cumpla las funciones legalmente previstas para el cargo, lo hace —en realidad— para pagar un favor político y para darle al salario (que se paga con dinero público) una destinación indebida. Sin embargo, tal conducta no fue probada en el proceso. 13.- En la segunda parte se expondrán los argumentos dirigidos a sustentar que la indebida certificación del cumplimiento de una función no estructura la causal. Se hará referencia a: (a) la diferencia entre <<destinar indebidamente dineros públicos>> y <<propiciar su indebida utilización>>; (b) la indebida asimilación de la finalidad de la pérdida de investidura como institución y el proceso de pérdida de investidura, que termina legitimando interpretaciones extensivas de sus causales; (c) la tipicidad como imperativo, para el legislador y para el juez, que impone absolver al congresista cuando la conducta imputada no está prevista claramente como sanción y la improcedencia de utilizar el efecto útil de las normas en un proceso sancionatorio; (d) la precisión acerca de que la indebida disposición de dineros públicos no es una norma en blanco y no puede aplicarse: la flexibilidad del derecho disciplinario frente a las normas de textura abierta; la

analogía; ni la interpretación extensiva. 14.- En la tercera parte se hará referencia a la imputación a partir de la cual se considera que el Congresista, por certificar indebidamente la prestación del servicio, incurrió en la causal de pérdida de investidura de destinación de dineros públicos con el objeto de explicar: (a) que en esta imputación se desconoció la prohibición de interpretar ampliamente la norma al considerar que se configuró la causal por la certificación 10

Radicado: 11001-03-15-000-2019-00771-01

Solicitante: José Manuel