CE-11001-03-15-000-2019-00775-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO - Medio de control idóneo para controvertir los actos proferidos en un concurso de méritos [E]s del caso concluir que la actora ya agotó el mecanismo de defensa judicial idóneo para solicitar su inclusión en la lista de elegibles, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual fue desfavorable para sus intereses, dado que el Tribunal Administrativo del Cauca encontró que la demanda se encontraba caducada, razón por la cual no resulta procedente la acción de tutela FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00775-00(AC)

Actor: ÁNGELA MARÍA DELGADO VARGAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Y OTROS La Sala procede a decidir la acción de tutela instaurada por la señora ÁNGELA MARÍA DELGADO VARGAS, contra el Departamento del Cauca y la Comisión Nacional del Servicio Civil1, por considerar que vulneraron su derecho fundamental a la igualdad.

I. ANTECEDENTES 1 En adelante la CNSC.

I.1.- La Solicitud

La señora ÁNGELA MARÍA DELGADO VARGAS, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Departamento del Cauca y la CNSC, por considerar que vulneraron su derecho fundamental a la igualdad al excluirla del proceso de selección denominado Convocatoria núm. 001 de 2005. I.2 Hechos Indicó que participó dentro del concurso de méritos núm. 001 de 2005, adelantado por la CNSC para ocupar las plazas de servidores públicos vacantes en el Departamento del Cauca, en el que concursó para el cargo de «Técnico Administrativo Código 367 Grado 06», el cual ocupa actualmente en calidad de provisionalidad desde el 26 de marzo de 2005. Adujo que luego de superar la prueba básica, funcional y comportamental, la CNSC decidió excluirla del proceso meritocrático, argumentado que no anexó a los requisitos exigidos para el cargo, el diploma de bachiller. Señaló que la convocatoria exigía como requisito para el mencionado cargo, título de formación técnica o tecnológica y experiencia o terminación y aprobación del pensum académico de educación superior en formación profesional y experiencia, razón por la que anexó a la inscripción de la convocatoria el título de «Tecnóloga en Administración Turística y Hotelera». Indicó que para cursar los estudios tecnológicos o profesionales se requiere ser bachiller, por lo que entendió que no estaba obligada a anexar tal título, máxime cuando en la página web de la CNSC se informaba que el título de bachiller no atribuía ninguna puntuación, como sí lo hacia el de profesional o tecnóloga,

además que dicho requisito aparecía como mínimo y no como obligatorio. Refirió que en igual condición se encontraba el señor CARLOS ÁNDRES SÁNCHEZ, quien luego de ser excluido de la lista de elegibles por falta del título de bachiller, apareció en primer lugar de la citada lista, razón por la que estima tener igual derecho para ser incluida en la misma. Manifestó que, mediante Resolución núm. 1381 de 2012, la CNSC integró la lista de elegibles para proveer 87 cargos de Técnico Administrativo código 367, grado 06, en la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, con un total de 18 aspirantes, lo que quiere decir que al quedar 67 cargos vacantes, los mismos serán declarados desiertos, pese a que tiene derecho a integrar la lista de elegibles. Sostuvo que promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos que la excluyeron del concurso, de la cual conoció en primera instancia el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, que en sentencia de 10 de junio de 2015 negó las pretensiones del medio de control. Arguyó que inconforme con lo anterior, interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Cauca mediante providencia de 25 de noviembre de 2016, el cual dispuso revocar la anterior decisión y, en su lugar, declaró de oficio la excepción de caducidad de la acción. Advirtió que en iguales condiciones se encontró la señora LORENA BASTIDAS, quien adelantó acción de tutela ante el Consejo de Estado, que en sentencia de 13

de julio de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda y, como consecuencia de ello, ordenó su inclusión en la lista de elegibles. Refirió que solicitó ante la CNSC que se aplicara el mismo derecho que a la señora LORENA BASTIDAS, esto es, la inclusión en la lista de elegibles, petición que fue resuelta de manera desfavorable, razón por la que, a su juicio, se le está vulnerando su derecho a la igualdad. I.3 Pretensiones

La actora solicitó lo siguiente: “[…] Con fundamento en lo expuesto, respetuosamente solicito a usted la tutela de mi derecho fundamental a la igualdad, ordenando a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL mi inclusión en la lista de elegibles para el cargo de TÉCNICO ADMINISTRATIVO CÓDIGO 367

GRADO 06 de la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, en las mismas condiciones en que se incluyó a mi compañera LORENA BASTIDAS y como consecuencia de ello el DEPARTAMENTO DEL CAUCA procederá a nombrarme en período de prueba en el cargo que hoy ocupo en provisionalidad. […]”. I.4 Defensa I.4.1.- El Departamento del Cauca sostuvo que quien expidió la lista de elegibles fue la CNSC y, en consecuencia, fue esa la entidad que decidió excluir a la actora del proceso por no haber aportado el título de bachiller. Añadió que no se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que desde la convocatoria núm. 001 de 2005 a la fecha han transcurrido más de 13 años, lo que torna improcedente la acción de tutela, máxime cuando existe carencia de objeto

por no encontrarse vulneración alguna a los derechos fundamentales de la actora. Informó que la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca ha provisto los cargos ofertados, de conformidad con la lista de elegibles expedida por la CNSC y nombrando en período de prueba, sin que exista prueba que demuestre la omisión de esa entidad territorial frente a tal situación. I.4.2La CNSC solicitó que se declare la improcedencia de la acción, habida cuenta que carece del requisito de la inmediatez. Indicó que han transcurrido más de dos meses desde la etapa de pruebas, lo cual hace inviable acceder a las pretensiones de la acción, máxime cuando la misma no es más que dilatoria del concurso de méritos que a todas luces ha sido ejecutado con la normativa que rige la materia. Señaló que la accionante no cumplió con los requisitos mínimos señalados para el empleo, en tanto que no aportó el título de bachiller exigido taxativamente en la convocatoria, lo que determinó su exclusión del concurso. Adujo que el no cumplimiento de un requisito mínimo de ninguna manera se puede imputar como una vulneración de los derechos fundamentales; y que aportar formación universitaria no es razón suficiente para considerar el cumplimiento de los requisitos mínimos, pues pretender que esta entidad de por sentado la obtención del título de bachiller, implica hacer suposiciones que no están dentro de los parámetros de la convocatoria. Expuso que el hecho de que la actora haya participado y aprobado otras etapas de la convocatoria, no implicaba que debiese continuar dentro de la misma, pues la verificación de requisitos mínimos no constituye prueba alguna, y en todo caso

no se cumplió con los establecidos para el empleo. Agregó que el proceso de selección dentro de la convocatoria núm. 001 de 2005, finalizó desde junio de 2013, por lo que actualmente no existen empleos para proveer ni listas para conformar. Finalmente, manifestó que el fallo de tutela que amparó los derechos fundamentales de la señora LORENA BASTIDAS tiene carácter inter partes, comoquiera que creó derechos a la misma y desmejoró los derechos adquiridos por todos aquellos aspirantes que habiendo llevado a buen término el proceso, debieron aceptar la decisión del despacho de conocimiento. I.5 Intervinientes I.5.1.- El Juzgado Octavo Administrativo de Popayán, solicitó que se declare la improcedencia de la acción por considerar que no se vulneró el derecho fundamental invocado, máxime cuando la decisión fue ajustada a derecho. Agregó que lo pretendido por la actora es crear una instancia adicional que provoque la variación de las providencias dictadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

II. TRÁMITE La acción de tutela de la referencia fue conocida en primera instancia por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Popayán, que mediante sentencia de 15 de enero de 2019 dispuso negar el amparo solicitado.

No obstante, la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante providencia de 19 de febrero de 2019, declaró la nulidad de lo actuado dentro del trámite de la presente tutela, por considerar que el reclamo constitucional también involucraba la decisión adoptada por el Tribunal

Administrativo de Cauca, razón por la que ordenó remitir el expediente al Consejo de Estado, para que se sometiera a reparto. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19912. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. 2 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». Antes de abordar el estudio del caso en concreto, es pertinente recordar que en numerosos pronunciamientos3 esta Corporación ha aceptado la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir decisiones administrativas expedidas dentro de los concursos abiertos de méritos4, a pesar de la existencia de otros mecanismos de defensa judiciales idóneos, debido a la celeridad en la que se surten estos procesos de selección y a la inoperancia de los medios de control ordinarios para proteger oportunamente los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. No obstante lo anterior, la Sala también ha advertido que la referida procedencia excepcional en casos de concursos, depende de que el aspirante haya agotado

todos los recursos previstos dentro del propio proceso de selección5 e instaurado la acción de tutela antes del vencimiento del término de caducidad de la acción o medio de control idóneo principal, en aras de salvaguardar los principios de subsidiariedad e inmediatez y evitar que el amparo se utilice como una herramienta procesal para remediar la desidia de los interesados en demandar6. Aplicando dicho criterio al caso bajo examen, se advierte que la actora agotó todos los recursos previstos en el proceso de selección, no así en el ejercicio oportuno del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo de 3 Sentencia de 4 de febrero de 2016, Expediente 2015-00671-01, Actor: Jaime de Jesús Redondo Soto. Sentencia de 28 de enero de 2016, Expediente 2015-01969-01, Actora: Myriam Alix Núñez Rengifo. Sentencia de 2 de junio de 2016, Expediente 2016-00306-01, Actores: Dayana García Pardo y otros. Sentencia de 21 de abril de 2016, Expediente 2016-00356-01, Actor: Wilson Santiago Casas Ortiz. Sentencia de 14 de mayo de 2015, Expediente 2015-00641-01, Actora: Liceth Zapata Ávila. Sentencia de 16 de abril de 2015, Expediente 2015-00013-01, Actora: Ruth García Ocampo. Sentencia de 5 de febrero de 2015, Expediente 2014-00536-01, Actor: Andrés Felipe Losada Quintero. Sentencia de 14 de mayo de 2015, Expediente 2015-00780-01, Actor: Angélica Yolanda González Rodríguez, entre otras.

4 Debido a los términos excesivamente perentorios que caracterizan estos procesos de selección o por la inexistencia de un mecanismo de defensa judicial idóneo para demandar la legalidad de los actos de trámite que se expiden en éstos. 5 Sentencia de 3 de noviembre de 2016. . Magistrada Ponente María Elizabeth García González. Expediente núm.2016-00463. Actor: Héctor Alfonso Huergo Salgado. “Así las cosas, no puede haber un pronunciamiento del Juez Constitucional frente a una decisión expedida por las entidades encargadas de un concurso abierto de méritos, cuando la tutela se instauró antes de la resolución de los recursos o reclamaciones que el mismo proceso de selección les otorga a los aspirantes, pues estaría asumiendo atribuciones que precisamente le corresponden a la Administración y de contera, haría que dichas herramientas fueran totalmente inocuas e ineficaces.” 6 Sentencia de 23 de junio de 2016. Magistrada Ponente María Elizabeth García González. Expediente núm. 2016-00853. Actor: Nicolás Álvaro Arenas Echeverri. “La caducidad del medio idóneo de protección de los derechos fundamentales invocados como violados implica la improcedencia de la presente acción de tutela, ya que ésta no puede remediar la incuria de quien no utilizó a tiempo las herramientas jurídicas que tenía a su alcance y mucho menos revivir términos procesales fenecidos.” defensa judicial idóneo para controvertir los actos administrativos expedidos en el citado concurso. En efecto, se evidencia, tanto del escrito contentivo de la acción de tutela, como

de las pruebas aportadas al proceso, que la señora DELGADO VARGAS promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la CNSC y el Departamento del Cauca, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución núm. 1381 de 20 de abril de 2012, por medio de la cual se conformó la lista de elegibles y, como consecuencia de ello, solicitó su inclusión en la mencionada lista y el nombramiento en período de prueba en el cargo por el que concursó. La demanda fue conocida en primera instancia por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, que en sentencia de 10 de junio de 2015 negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Inconforme con lo anterior, la señora DELGADO VARGAS interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Cauca, que mediante providencia de 25 de noviembre de 2016 declaró de oficio la excepción de caducidad de la acción y dio por terminado el proceso. En virtud de lo anterior, es del caso concluir que la actora ya agotó el mecanismo de defensa judicial idóneo para solicitar su inclusión en la lista de elegibles, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual fue desfavorable para sus intereses, dado que el Tribunal Administrativo del Cauca encontró que la demanda se encontraba caducada, razón por la cual no resulta procedente la acción de tutela, en virtud de lo sostenido por esta Sección en la Jurisprudencia referida en líneas anteriores. Ahora, si en gracia de discusión se entendiera que lo pretendido por la actora con

la presente acción constitucional es la de controvertir las sentencias proferidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 2013-00420-027, tampoco procedería el estudio de fondo dado que no se cumpliría el requisito de la inmediatez, habida cuenta que la última providencia dictada en ese proceso, se notificó el 29 de noviembre de 2016 y la acción de tutela se promovió el 6 de diciembre de 2018, por lo que superó el término razonable de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado8. Por lo anterior, se declarará improcedente el amparo solicitado en la acción de tutela de la referencia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

FALLA: 7 En el escrito contentivo de la presente acción de tutela la actora no controvirtió las providencias judiciales proferidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, simplemente se limitó a atacar la decisión de su exclusión del proceso de selección. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 5 de agosto de 2014, C. P. doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez, identificada con número único de radicación 2012-0220101.

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado por la señora ÁNGELA MARÍA DELGADO VARGAS, por las razones expuestas en la parte

motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 11 de abril de 2019.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS