CE-11001-03-15-000-2019-00781-00(AC)-2019

Radicado: 11001-03-15-000-2019-00781-00

Demandante: Ana Dolores Santos Villareal

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación de empleado beneficiario de la Ley 33 de 1985 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - No existía criterio unificado al momento de proferirse la sentencia cuestionada / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIALAplicación / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Establecido en la sentencia SU-395 de 2017 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓNAquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Subsección infiere que el Tribunal demandado, contrario a lo que aduce en este escenario constitucional la [actora], sí consideró que le asistía el derecho de la transición prevista en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Además, al realizar la revisión de la pensión reconocida a la aquí accionante advirtió, que la misma fue liquidada correctamente y, en esas condiciones, no debían incluirse otros factores salariales, puesto que no estaban enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Igualmente, arguyó que debía atenderse el criterio

jurisprudencial definido en la sentencia SU-395 de 2017, respecto a que sólo deben incluirse aquellos factores salariales sobre los que el trabajador efectuó aportes al sistema, postura que atiende la previsión contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005. En virtud de lo anterior, para la Subsección es claro que el Tribunal accionado al revocar la decisión de primera instancia tuvo en cuenta el criterio interpretativo expuesto en la sentencia SU-395 de 2017, que establece que el cálculo del monto en cuanto al IBL debe realizarse con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se efectuó cotizaciones o aportes por parte del empleador y trabajador. Obsérvese que ante la diferencia de criterios, esto es, entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el Tribunal accionado adoptó el que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por la Corte Constitucional y no la posición sentada por esta Corporación (…) En esa medida, no puede afirmarse que el ad quem desconoció los derechos que asisten a la accionante, pues su decisión la adoptó con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto a los factores salariales que debía aplicarse para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de la Ley 33 de

1985. Por lo tanto, la autoridad demandada no incurrió en el defecto invocado, toda vez que ante la disparidad de criterios sobre el mismo asunto, decidió acoger una de las posiciones desarrolladas al respecto por las Altas Cortes. Además, el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, expuso, al momento de decidir sobre la reliquidación de la pensión de la [actora], las razones por las cuales consideró pertinente acoger el criterio fijado por la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAN HERNÁNDEZ GÓMEZ

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 11001-03-15-000-2019-00781-00

Demandante: Ana Dolores Santos Villareal

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00781-00(AC)

Actor: ANA DOLORES SANTOS VILLAREAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN B SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La señora Ana Dolores Santos Villareal interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Pensionales de la Protección Social, con el propósito de obtener la

nulidad de la Resolución RDP 017730 del 6 de mayo de 2015, por medio de la cual fue negada la solicitud de reliquidación pensional y, la Resolución RDP 031048 del 29 de julio de la misma anualidad, que resolvió un recurso interpuesto en contra del primer acto administrativo. Igualmente, solicitó condenar a la entidad demandada a liquidarle su pensión con el equivalente al 75% de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico de pensionada. El 7 de diciembre de 2017 el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda. Ambas partes apelaron la anterior decisión. El 27 de septiembre de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó el restablecimiento concedido. b) Inconformidad Afirmó que el Tribunal accionado al proferir la providencia del 27 de septiembre de 2018 desconoció la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado en la que se indicó que en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, al liquidar las pensiones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición deben tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, toda vez que la Ley 33 de 1985 no señala de

forma taxativa los factores que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos son enunciativos y, ello no impide la inclusión de otros conceptos percibidos. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: Ana Dolores Santos Villareal Precisó que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 33 de 1985, puesto que a la entrada en vigencia de la misma, había prestado sus servicios por más de quince años, de manera que el reconocimiento pensional debió hacerse en los términos del artículo 1.° de la normativa citada, máxime cuando se trata de un derecho adquirido y consolidado. De este modo, no podía aplicarse la sentencia SU-395 de 2017 proferida por la Corte Constitucional para resolver la controversia encaminada a obtener la reliquidación de la prestación.

Reparó que tanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca como el Consejo de Estado han dictado varias providencias en las cuales aplican la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa. Situación que no hizo la autoridad judicial accionada. PRETENSIONES Solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna y mínimo vital de las personas de la tercera edad, así como sus derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, debido proceso e igualdad procesal.

En consecuencia, ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, revocar la providencia del 27 de septiembre de 2018 y, en su lugar, ordenarle que emita una nueva decisión en la que disponga la reliquidación de su pensión con el 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO - Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Indicó que la solicitud de amparo constitucional en el caso concreto se torna en improcedente, ya que lo pretendido por la parte accionante es sustituir una decisión judicial ejecutoriada proferida por el juez natural de la causa, quien con base en la normativa y jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, vigente para la época de los hechos, negó de manera acertada las súplicas de la demanda. Agregó que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, no incurrió en un defecto sustantivo, sino que por el contrario la misma se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema. Por tanto, peticionó negar el amparo invocado en la presente acción de tutela por la señora Santos Villareal. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B (ff. 94-95) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Ana Dolores Santos Villareal El magistrado ponente de la decisión cuestionada precisó que se atiene a lo que demostrado en trámite de la referencia. Y agregó que los fundamentos del fallo judicial objeto de estudio están consignados en la parte motiva.

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.° del artículo 1.° del Decreto 1983 de 20171, el cual regula que: «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005.

Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de

2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Demandante: Ana Dolores Santos Villareal inmediatez; (iv) cuando se argumente una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la providencia discutida; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales

puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el desconocimiento del precedente judicial.

Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir la providencia del 27 de septiembre de 2018 expuso las razones por las cuales para efectos de decidir sobre la reliquidación de la pensión de la señora Ana Dolores Santos Villareal aplicó el criterio definido en la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional?

I. Desconocimiento del precedente judicial

4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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Demandante: Ana Dolores Santos Villareal La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela5, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta.

En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

II. Posición de la Corte Constitucional sobre los factores salariales y el IBL para liquidar en las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.

En sentencia C-258 de 20136 la Corte Constitucional resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el régimen especial de los congresistas establecido en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. En dicha providencia se determinó que el artículo 17 de la referida Ley es constitucional si se entiende entre otras, que como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. Asimismo, al no ser el ingreso base de liquidación (IBL) un aspecto sujeto a transición, las reglas que deben seguirse para aplicar el IBL a todos los beneficiarios del citado régimen especial son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los aportes cotizados durante los últimos 10 años.

La tesis acerca del IBL en el régimen de transición fue reiterada y acogida en la sentencia SU-230 de 2015 al extender a todos los demás regímenes especiales sujetos a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el modo de promediar el ingreso base de liquidación contemplada en el inciso 3.º de dicha normativa. 5 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. 6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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Demandante: Ana Dolores Santos Villareal Ahora, recientemente la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 reiteró que a los beneficiarios del régimen de transición debe aplicárseles el IBL establecido en el artículo 21 y el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, lo que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre las cuales el afiliado haya cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, lo que significa que no puede incluirse todos los factores salariales, en tanto sólo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los respectivos aportes.

En la referida sentencia, la Corte Constitucional hizo referencia a que en las providencias T-078/2014, A-326/2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427

de 2016 y SU-210 de 2017, se dejó claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición únicamente comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el IBL.

III. Posición del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila señaló que las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma. Ahora bien, el Consejo de Estado, en cuanto al IBL, mediante sentencia de unificación jurisprudencial emitida el 25 de febrero de 2016 por el Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve de la Sección Segunda de esta Corporación, en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-01541-01, consideró que la sentencia SU-230 de 2015 avaló la interpretación que tiene la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de liquidar la pensión de jubilación con el promedio de los últimos 10 años de servicios de conformidad con el inciso 3.° del

artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A su vez, precisó que la Corte Constitucional no se refirió a las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que conoce de los regímenes especiales del sector público en materia pensional y que por más de veinte años ha sostenido que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%), salvo para las pensiones de Congresistas y asimilados, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013. De igual forma, sostuvo que la sentencia C-258 de 2013 no constituye precedente para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, en tanto que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4.° de 1992 artículo 17 y Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Demandante: Ana Dolores Santos Villareal no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público.

Y si bien es cierto la anterior providencia se dejó sin efectos en el fallo proferido el

15 de diciembre de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado7; en la sentencia de reemplazo del 9 de febrero de 2017 se reiteró que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe interpretarse de manera armónica, integral y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa. Igualmente, afirmó que la interpretación que ha venido aplicando es razonable y favorable tanto de los derechos laborales como de las finanzas públicas y en materia pensional se encuentran de por medio derechos constitucionales fundamentales que no pueden desconocerse. Además, precisó que debe interpretarse la noción de salario en sentido amplio y no restrictivo. Por último, se advierte que la Sala Plena del Consejo de Estado recientemente en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, con ponencia del Consejero César Palomino Cortés, expediente radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, fijó la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en el sentido de aclarar que el IBL del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 forma parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Para el efecto, se fijaron dos subreglas, la primera de ellas consiste en el período que debe tenerse en cuenta al liquidar la pensión y, la segunda, en los factores que deben incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos

beneficiarios del régimen de transición. Específicamente, en lo que tiene que ver con el período computable en la liquidación pensional se dijo que: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 7 Radicado 1001-03-15-000-2016-01334-01. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 11001-03-15-000-2019-00781-00

Demandante: Ana Dolores Santos Villareal Y en lo concerniente a los factores salariales se advirtió que únicamente deberán incluirse en la liquidación pensional aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. - Sentencia discutida y la aplicación del precedente de la Corte Constitucional La señora Ana Dolores Santos Villareal a través de la presente acción de tutela pretende que se protejan sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida

digna, mínimo vital de las personas de la tercera edad así como sus derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, debido proceso e igualdad procesal, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. Para ello, afirmó que el Tribunal accionado al proferir la providencia del 27 de septiembre de 2018 desconoció la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado en la que se indicó que en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, al liquidar las pensiones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición deben tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Asimismo, precisó que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 33 de 1985, puesto que a la entrada en vigencia de la misma, había prestado sus servicios por más de quince años, de manera que el reconocimiento pensional debió hacerse en los términos del artículo 1.° de la normativa citada, máxime cuando se trata de un derecho adquirido y consolidado, además, para resolver la controversia encaminada a obtener la reliquidación de la prestación no podía aplicarse la sentencia SU-395 de 2017 proferida por la Corte Constitucional. Reparó que tanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca como el Consejo de Estado han dictado varias providencias en las cuales aplican la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el órgano de cierre de la

jurisdicción contenciosa administrativa. Situación que no hizo la autoridad judicial accionada. Pues bien, en primer lugar se advierte que la señora Ana Dolores Santos Villareal presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con la intención de que se declarara la nulidad de las Resoluciones RDP 017730 del 6 de mayo de 2015 y RDP 031048 del 29 de julio de esa misma anualidad, mediante las cuales la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, negó la reliquidación de la pensión. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de la prestación en una cuantía equivalente del 75% promedio mensual devengado durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Radicado: 11001-03-15-000-2019-00781-00

Demandante: Ana Dolores Santos Villareal Asimismo, se observa que el Juzgado Veintiséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá a través de fallo del 7 de diciembre de 2017 accedió a las pretensiones (ff. 27-36), decisión que apelaron la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP y la accionante. Y, el 27 de septiembre de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B la revocó y, en consecuencia, negó las pretensiones de la

demanda (ff. 38 vto. - 47). Luego de hacer un recuento de la normativa y regímenes pensionales aplicables a los empleados públicos, refiriéndose a la Leyes 62 y 33 de 1985, sus decretos reglamentarios y la transición legislativa allí definida, indicó que a los empleados públicos cobijados por el régimen de transición previsto en el parágrafo 2° del artículo 1.° de la segunda disposición debe aplicárseles los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, en lo que se refiere a los requisitos de edad, tiempo de servicios, forma y el modo de realizar la respectiva liquidación, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado. Igualmente, el Tribunal de la referencia arguyó que en lo relacionado con el ingreso base de liquidación inicialmente había acogido la postura que, para su cálculo, debía tenerse en cuenta todos los factores salariales percibidos por el solicitante durante el último año de servicio e incluso en la hipótesis de que la entidad hubiese omitido el descuento de aportes sobre los mismos, posibilitó la deducción de las respectivas sumas, de conformidad con precedente jurisprudencial fijado por su órgano de cierre, específicamente, en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Sin embargo, dada la actual y reiterada postura de la Corte Constitucional, refiriéndose en concreto a la SU-395 de 2017, la Sala se vio en la necesidad de rectificar la posición, esto al referirse que los factores salariales que deber reconocerse son aquellos sobre los cuales efectivamente cotizó.

Así, consideró que a los beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, se les debe aplicar, al momento del reconocimiento pensional, las previsiones contenidas en la Ley 62 de 1985 y el Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969, esto, tener en cuenta el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios y, que se encuentren enlistados en el artículo 1.º de la primera norma citada. Sobre este último aspecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B coligió que los factores salariales reclamados por la señora Ana Dolores Santos Villareal no se encontraban contenidos en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, por lo que no existía razón para acceder a las pretensiones de la demanda. Textualmente, la autoridad judicial demandada dispuso (f. 47): «[…] se encuentra que la base para la mesa