CE-11001-03-15-000-2019-00782-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA - Procedencia excepcionalísima / NO SE DEMOSTRÓ UNA SITUACIÓN DE FRAUDE QUE AFECTARA LA SENTENCIA CONTROVERTIDA Es claro que en el caso bajo estudio la acción de tutela resulta improcedente y así se declarará, en tanto no se satisfacen las causales esbozadas por la Corte Constitucional en la SU-627 de 2015, para que proceda la solicitud de amparo contra sentencia de tutela, esto es, que «a) La acción de tutela presentada no comparte identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, es decir, que no se está en presencia del fenómeno de cosa juzgada. b) Debe probarse de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en una anterior acción de tutela fue producto de una situación de fraude, que atenta contra el ideal de justicia presente en el derecho (Fraus omnia corrumpit). c) No existe otro mecanismo legal para resolver tal situación, esto es, que tiene un carácter residual»; pues se insiste, lo pretendido por la accionante no es otra cosa que obtener una decisión de amparo cuyo resultado no sea otro que el reconocimiento de la pensión de alto riesgo pretendida. Adicionalmente, la Sala resalta que los argumentos de defensa expuestos en el escrito de tutela, en ningún momento controvierten las consideraciones expuestas por los [jueces] constitucionales accionados, sino que reiteran las razones del porqué tiene derecho al reconocimiento pensional pretendido, recordando la situación fáctica médica y laboral de su difunto esposo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00782-00(AC)

Actor: INGRID MARÍA SARMIENTO PALMA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO La Sala decide la acción de tutela presentada1 por la señora Ingrid María Sarmiento Palma, contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, pensión, igualdad, mínimo vital, vida en condiciones digna y seguridad social, entre otros, con ocasión de la sentencia de tutela de 4 de diciembre de 2018, mediante la cual, confirmó la decisión proferida por el Juzgado Quince Administrativo de 1 Ingresó al Despacho para decisión el 26 de marzo de 2019, según informe de la secretaría general de la Corporación.

Barranquilla, que declaró improcedente la acción de tutela, con radicado 201800108, presentada en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones2, con el fin de obtener un reconocimiento pensional de alto riesgo. Escrito de tutela. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados en el escrito de tutela3: La señora Ingrid María Sarmiento Palma, interpuso acción de tutela de tutela en contra de Colpensiones, con el fin de obtener el «el reconocimiento y pago de la

Pensión Especial de Alto Riesgo, consagrada en el Decreto 1281 de 1994 con ocasión al fallecimiento de mi esposo», cuyo conocimiento correspondió, con radicado 2018-00108, al Juzgado Quince Administrativo de Barranquilla que, con sentencia de 29 de octubre de 2018, la declaró improcedente. Inconforme con la anterior decisión, la accionante interpuso escrito de impugnación, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo del Atlántico, a través de sentencia de 4 de diciembre de 2018, confirmando la decisión del A quo. Al respecto, asegura la accionante que las decisiones de tutela emitidas vulneran sus derechos fundamentales, por no haberse vinculado a la Direccion Territorial del Atlántico del Ministerio de Trabajo y, desconocer su condición de persona de especial protección, sin importar que actualmente devengue una pensión. Pretensiones Con fundamento en los hechos expuestos, la parte actora solicitó: «[…] REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C” el día 04 de Diciembre de 2018, por medio de la cual se confirmó la adoptada por el Juzgado Quince Administrativo de Barranquilla, en Octubre 29 de 2018, que declaró Improcedente a Acción de Tutela interpuesta en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONESy en su lugar Proteger mis derechos fundamentales, a la tercera edad, la seguridad social en cuanto al Acceso a la Pensión Especial de Vejez, la Igualdad, el Mínimo vital, la vida en condiciones dignas el debido

proceso, la condición más beneficiosa, los principios del el In dubio pro operario por Homine y Ultra y Extra petita. Salvo mejor concepto. 2 En adelante Colpensiones. 3 Ff. 2 a 14. Revocar la Resolución GNR358621 de fecha 28 de Noviembre de 2016, y en su lugar, conforme a la condición más Beneficiosa, los principios del In dubio pro operario, pro homine Ultra y Extra petita, ordenar a la administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” Reconocerme y Pagar en un 90% la Pensión Especial de Alto Riesgo consagrada en el Artículo 8° del Decreto 1281 de 1.994, desde el día diecisiete (17) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1.999), por ser esta la fecha cuando mi esposo el señor ALVARO ENRIQUE ORTEGA PEREZ, (q.e.p.d.) adquirió el derecho a la Pensión. Salvo mejor concepto. Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” Reconocer y pagar el incremento pensional en un 14% por cónyuge a cargo, conforme a lo establecido en el Acuerdo 049 de 1.990 y el 7% a cada una de mis hijas ANTES SOFIA ORTEGA SARMIENTO, y KARELLY MARÍA ORTEGA, a partir del día diecisiete /17) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1.999) por las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente acción de tutela. Salvo mejor concepto. Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” Indexar la primera mesada Pensional […]» Trámite de instancia

Mediante auto de 25 de junio de 20194, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó la notificación de los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Atlántico y al Juez Quince Administrativo de Barranquilla, en calidad de accionados, y a la Administradora Colombina de Pensiones – COLPENSIONES, como tercera interesada, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. Informes rendidos Tribunal Administrativo del Atlántico 5 . El magistrado ponente de la decisión acusada6, mediante escrito de 7 de julio de 2019, señaló que «[…] i) el asunto sometido a estudio de la Sala, fue desatado conforme al precedente horizontal de esta misma Sala y al precedente vertical de la Corte Constitucional y, ii) tal y como la ha reiterado esa misma corporación, la tutela es improcedente cuando se interpone contra un fallo de la misma naturaleza. […]» 4 F. 22 y vto. 5 Ff. 32. 6 Doctor Javier Eduardo Bornacelly Campbell. Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 7 . La entidad pensional, mediante escrito de 11 de julio de 2019, solicitó se declare improcedente la acción de tutela, toda vez que no puede alegarse vulneración derecho alguno, cuando la señora Sarmiento Palma no ha radicado ante ellos solicitud alguna respecto al reconocimiento pensional pretendido. Sin perjuicio de lo anterior, advirtió que en el presente caso se está frente a la figura de cosa juzgada, sin contar, con que la accionante actualmente percibe una pensión de invalidez post-morten, la cual le fue sustituida con ocasión del

fallecimiento de su esposo, de acuerdo con la Resolución GNR 61124 del 28 de febrero de 2017. Juzgado Quince Administrativo de Barranquilla 8 . El Juez titular9 del despacho accionado, mediante escrito de 7 de julio de 2019, solicitó se declare improcedente y/o se niegue la solicitud de amparo dado que la sentencia cuestionada fue proferida con ocasión de una acción de tutela; la cual no vulneró derecho fundamental alguno. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: cuestión previa, competencia, problema jurídico, procedencia de la acción de tutela contra otra tutela y decisiones de desacato y, caso concreto. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 1983 de 201710, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en 7 Ff. 35 a 39, vto. 8 Ff. 41 y 42, vto. 9 Doctor Juan Gabriel Wilches Arrieta. 10 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela

primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo del Atlántico. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional11 como esta Corporación12, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable13, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia14. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200515 la Corte Constitucional16 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma17 y de procedencia material18 fijados19 11 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 12 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29

de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 13 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 14 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 15 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 16 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 17 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de

defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 18 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 19 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. por la misma Corte20. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González21, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. La acción de tutela contra fallos de tutela De conformidad con lo sostenido por la Sala de la Sección Segunda de esta Corporación en la providencia de 4 de marzo de 201022, la acción de tutela contra sentencias proferidas en un trámite de la misma naturaleza es improcedente. En este sentido, se afirmó que es indiscutible que el juez en tratándose de fallos

de tutela está inmerso en la posibilidad de equivocarse y con ello, de lesionar los derechos fundamentales de los ciudadanos. Frente a esta posibilidad, sin embargo, el ordenamiento jurídico ha establecido un mecanismo de control para evitar la vulneración de derechos fundamentales mediante sentencias de tutela, mecanismo que por decisión del propio constituyente es el de revisión por parte de la Corte Constitucional, el cual no sólo busca unificar la interpretación constitucional en materia de derechos fundamentales, sino erigir a la Corte Constitucional como máximo Tribunal en relación con la interpretación de estos y como órgano de cierre de las controversias sobre el alcance de los mismos23. Así mismo, se excluye la posibilidad de impugnar las sentencias de tutela mediante una nueva acción de tutela por presentarse vías de hecho, en razón a que la misma Constitución definió directamente las etapas básicas del procedimiento de amparo y previó que los errores de los jueces de instancia, inclusive de sus interpretaciones sobre los derechos fundamentales, pudieran ser siempre conocidos y corregidos por un órgano creado por él, la Corte Constitucional, a través del mecanismo de la revisión. 20 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 21 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 22 Dentro de la radicación No. 11001-03-15-000-2010-00083-00, Actor: José Isaac Nossa

Ballesteros, con ponencia de quien ahora lo hace en el presente asunto. 23 Corte Constitucional. Sentencia SU – 1219 de 2001. Magistrado Ponente: Dr. Manuel José Cepeda. Ahora bien, el referido instrumento abarca tres dimensiones: 1) el deber de remitir a la Corte Constitucional la totalidad de los fallos de tutela adoptados por los Jueces de la República para su eventual revisión, con el objeto de que aquella observe la totalidad de las sentencias de tutela y decida, previo el análisis de los fallos de instancia, seleccionar las que ameritan una revisión o decretar su no selección en los demás casos. En dicho proceso, además, cualquier persona tiene la posibilidad de elevar una petición ante la Corte para que una sentencia sea escogida porque a su juicio incurrió en un error; 2) el efecto principal de no seleccionar para revisión una sentencia de tutela es la ejecutoria formal y material de la sentencia, con lo que opera el fenómeno jurídico de la cosa juzgada constitucional; y 3) el ámbito del control ejercido por la Corte cuando decide revisar un fallo de tutela es más amplio que el efectuado respecto a las vías de hecho, y, además de las funciones ya mencionadas, consiste en ejercer un control específico e idóneo de los fallos de instancia que presuntamente son contrarios a la Constitución. Conforme a lo anterior, admitir que los fallos de tutela definitivamente decididos o excluidos de revisión por la Corte Constitucional sean luego objeto de una nueva acción de tutela, sin que se evidencie violación al derecho al acceso a la

administración de justicia o al debido proceso, sería avalar el desgaste de la administración de justicia para la tramitación de una nueva instancia sobre un proceso de tutela ya concluido, lo cual es contrario a la Constitución (art. 86 C.P.) y a la Ley (art. 33 del Decreto 2591 de 1991). Esto por una poderosa razón: decidido un caso por la Corte Constitucional o terminado el proceso de selección para revisión y precluido el lapso establecido para insistir en la selección de un proceso de tutela para revisión (art. 33 del Decreto 2591 de 1991), opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional (art. 243 numeral 1 C.P.)24. Una vez ha quedado definitivamente en firme una sentencia de tutela por decisión judicial de la Corte Constitucional, no hay lugar a reabrir el debate sobre lo decidido. Sin embargo, el criterio asumido por la Corte Constitucional frente a la improcedencia de la acción de tutela contra otra tutela se flexibilizó a tal punto que estableció una serie de requisitos que debe estudiar el juez constitucional para determinar si la controversia planteada amerita un pronunciamiento que garantice el debido proceso. Al respecto, en sentencia SU-627 de 2015, sostuvo: 24 Frente a este fenómeno la Sentencia de la Sección Segunda antes referida de 4 de marzo de 2010, es clara en diferenciar entre la ocurrencia de la cosa juzgada constitucional y la cosa juzgada legal. «[…] 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se

trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional[68]. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia.

4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional. […]» Del caso concreto. La señora Ingrid María Sarmiento Palma solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, pensión, igualdad, mínimo vital, vida en condiciones digna y seguridad social, entre otros, los cuales considera vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Quince Administrativo de Barranquilla, al haber proferido las sentencias de tutela de 4 de diciembre de 2018 y 29 de octubre del mismo año, respectivamente, a través de las cuales se declaró improcedente la solicitud de amparo presentada en contra de Colpensiones, con el fin de obtener un reconocimiento pensional de alto riesgo. Realizado el anterior recuento, es claro que la accionante después de haber

interpuesto los recursos relacionados y obtener una decisión contraria a sus intereses, presentó ésta acción de tutela contra dichos fallos, lo cual para la Sala es improcedente, en tanto los argumentos expuestos en el escrito inicial, solo demuestran su interés en obtener una nueva resolutiva respecto de la solicitud de amparo, que no es otra cosa que se ordene el reconocimiento pensional pretendido. Por lo anterior, es claro que en el caso bajo estudio la acción de tutela resulta improcedente y así se declarará, en tanto no se satisfacen las causales esbozadas por la Corte Constitucional en la SU-627 de 2015, para que proceda la solicitud de amparo contra sentencia de tutela, esto es, que «a) La acción de tutela presentada no comparte identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, es decir, que no se está en presencia del fenómeno de cosa juzgada. b) Debe probarse de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en una anterior acción de tutela fue producto de una situación de fraude, que atenta contra el ideal de justicia presente en el derecho (Fraus omnia corrumpit). c) No existe otro mecanismo legal para resolver tal situación, esto es, que tiene un carácter residual»; pues se insiste, lo pretendido por la accionante no es otra cosa que obtener una decisión de amparo cuyo resultado no sea otro que el reconocimiento de la pensión de alto riesgo pretendida. Adicionalmente, la Sala resalta que los argumentos de defensa expuestos en el escrito de tutela, en ningún momento controvierten las consideraciones expuestas por los juez constitucionales accionados, sino que reiteran las razones del porqué tiene derecho al reconocimiento pensional pretendido, recordando la situación

fáctica médica y laboral de su difunto esposo. Sin perjuicio de lo expuesto, de acuerdo con el decir de Colpensiones, la señora Ingrid María Sarmiento Palma no ha acudido directamente ante ellos, razón por la cual, se le invita que, de considerarlo pertinente, eleve la respectiva solicitud ante ellos y no ante el Juez de tutela, pues se recuerda, no es posible que este último adopte competencias administrativas que no le corresponden, pues lo correcto es que sea el ente previsional quien, en primer lugar, determine si le asiste o no el derecho pensional pretendido, En consecuencia, la Sala rechazará por improcedente la acción de tutela presentada por la señora Ingrid María Sarmiento Palma contra el Tribunal Administrativo del Atlántico. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora Ingrid María Sarmiento Palma contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con las precisas razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. TERCERO. En acatamiento a las disposiciones del artículo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ