CE-11001-03-15-000-2019-00796-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 Evidencia la Sala que el Tribunal demandado al considerar que en lo relacionado con la liquidación de las mesadas pensionales de los docentes oficiales, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es procedente acoger la postura revaluada por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 actuó de manera coherente y razonada. Por tanto, no puede predicarse que la providencia atacada incurrió en desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. En consecuencia, no existe violación del precedente. En el sub lite, no se advierte entonces que el Tribunal Administrativo del Chocó haya adoptado una decisión arbitraria o caprichosa, ni trasgresora de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama, luego, corresponde a la Sala negar el amparo solicitado por la [accionante] frente a la pretensión de reliquidación de la mesada

pensional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00796-00(AC)

Actor: LUZ MARINA OLAVE CAICEDO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ Decide la Sala la acción de tutela presentada, a través de apoderado, por la señora Luz Marina Olave Caicedo contra el Tribunal Administrativo del Chocó, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Luz Marina Olave Caicedo ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Chocó, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social, a la dignidad humana y de acceso a la ad ministración de justicia. En consecuencia, formuló las

siguientes pretensiones: “1. CONCEDER TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO A MI PODERDANTE SRA. LUZ MARINA OLAVE CAICEDO, para evitar un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales: igualdad, debido proceso, mínimo vital, seguridad social en pensiones, acceso a la administración de justicia y dignidad humana.

2. Como consecuencia de la declaración anterior, el Consejo de Estado, dejará sin efecto alguno la sentencia no. 210 del 22 de noviembre del 2018,

proferida por el Tribual Contencioso Administrativo del Chocó, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado No. 27001333300120150025501, instaurada por la suscrita contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Así mismo, ordenará al Tribunal ya identificado, que en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas, a partir de la notificación de la sentencia a dictar, profiera una nueva decisión judicial confirmando en todas sus partes la del Juzgado Primero Administrativo de Quibdó No. 160 fechada el 27 de octubre del 2016, con la adición de LA INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA

PENSIONAL.

3. El Juzgado hará cumplir el fallo por sí, o mediante comisionado y vigilará el cumplimiento de la sentencia de tutela (artículo 27 del decreto 2591 de

1991)”1.

2. Hechos De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes: La señora Luz Marina Olave Caicedo prestó sus servicios como docente en el departamento del Chocó, desde el 24 de noviembre de 1994 hasta el 2 de marzo de 2011.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció pensión de jubilación a favor de la señora Olave Caicedo, mediante Resolución 591 del 28 de octubre de 2011. Efectiva a partir del 3 de marzo de 2011 (fecha en la que se retiró del servicio), sin inclusión de la totalidad de los factores salariales.

Inconforme con el citado acto, la actora interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad parcial del acto administrativo y que, como consecuencia, se ordenara la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios puntualmente la prima de navidad y la asignación adicional del 20 % por ocupar cargo de coordinador además de que se ordenara la indexación de la mesada pensional. El proceso le correspondió en primera instancia al Juzgado Primero Administrativo Oral de Quibdó que, en sentencia de 27 de octubre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. Contra la anterior decisión las partes interpusieron recurso de apelación y en segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Chocó, en fallo del 22 de 1 Folio 52 noviembre de 2018, revocó la decisión y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Esa decisión fue sustentada en el precedente judicial proferido por el Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

3. Argumentos de la tutela La demandante indicó que la decisión de la autoridad judicial transgrede los derechos fundamentales invocados, pues no se actualizó el valor de la primera mesada pensional.

Aseguró que se desconoció el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, pues al régimen de los docentes no es procedente aplicarle Ley 100 de 1993 y dentro de la liquidación efectuada no existió inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados puntualmente la prima de

navidad y la asignación adicional por ser coordinador.

4. Trámite previo Mediante auto del 26 de febrero de 2019, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes y a la Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio como terceros interesados en el resultado de la presente acción dado que hicieron parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a quienes se les remitió copia de la demanda.2

5. Oposición La Magistrada del Tribunal Administrativo del Chocó Norma Moreno Mosquera en calidad de ponente de la decisión atacada, afirmó que la acción de tutela contra providencia judicial es de carácter excepcional razón por la que no se puede pretender que esta se convierta en una herramienta extraordinaria adicional al trámite ordinario.

Indicó que la decisión que se pretende dejar sin valor y efecto fue proferida de conformidad a las disposiciones legales y jurisprudenciales vigentes.

6. Intervenciones El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional solicitó declarar improcedente la acción de tutela porque no cumple con los requisitos generales ni específicos para que proceda contra decisiones judiciales ni se acreditó la vulneración de los derechos fundamentales invocados ni perjuicio irremediable.

Además requirió que se declare falta de legitimación en la causa por pasiva pues no se ha desconocido ni vulnerado por parte de esa entidad ninguno de los derechos invocados.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 2 Folio 49 del expediente de tutela.

La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con el escrito de tutela, debe determinarse si el Tribunal Administrativo del Chocó, al dictar la sentencia de 22 de noviembre de 2018 incurrió en desconocimiento de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al no dar el alcance dado por dicha Sección frente al reconocimiento de todos los factores salariales para liquidar la pensión de la docente.

Ahora, en lo relacionado con la no indexación de la primera mesada pensional alegada por la actora en el escrito de tutela, la Sala advierte que no se expuso ningún argumento que sustentara su inconformidad, razón por la que no se

efectuará su estudio por ausencia de carga mínima argumentativa.

3. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente).

Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad5 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela6, mucho más cuando se trata de sentencias de unioficación. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos.

4. Solución al caso concreto La señora Luz Marina Olave Caicedo interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se deje sin efectos la sentencia 27 de noviembre de 2018 del Tribunal Administrativo de Chocó, que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, esto es la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.

Según la demandante, la autoridad judicial demandada incurrió en

desconocimiento del precedente desarrollado por el Consejo de Estado y vulneró los derechos a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, trabajo en condiciones dignas y justas y seguridad social al no acceder a la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. La decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, en lo que interesa frente a la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores, estuvo fundada en lo siguiente7: “Ahora bien, y respecto a los anteriores supuestos normativos, es indispensable y necesario considerar el pronunciamiento del Honorable Consejo de Estado, expuesto a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 citada en párrafos que anteceden, a través del cual se señaló una línea de interpretación acerca de los factores que se debe tener en cuenta para determinar el monto pensional , indicando que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para liquidar la pensión de vejez, son únicamente aquellos que se encuentren establecidos en la ley y sobre los cuales se hayan efectuado los aporte o cotizaciones al sistema de pensiones. De acuerdo a lo señalado y en virtud del pronunciamiento jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado, la posición precisada por este Alto Tribunal consistiría en acudir a las disposiciones normativas aplicables para el cálculo pensional según la fecha de vinculación de la docente, para el asunto en concreto, que como se verá más adelante correspondería a los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, pero además según se vio, se

5 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 6 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 7 Fls. 78-80 deberá integrar la base de liquidación con los factores de salario que se encuentren consagrados en la ley y sobre los cuales se haya cotizado efectivamente al sistema. Acorde a lo expuesto en el acápite denominado “NORMATIVIDAD APLICABLE” habrá de precisarse por parte de la Sala el régimen aplicable a la señora LUZ MARINA OLAVE CAICEDO, que como se indicó en el marco expuesto en la presente providencia dependerá de la fecha de vinculación de la docente al servicio educativo oficial. Del acto administrativo de reconocimiento del derecho pensional se deduce, que la señora Olave Caicedo ingresó al servicio educativo el 24 de noviembre de 1994, de allí que el régimen pensional aplicable sea el establecido en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, y no el de prima media con prestación definida previsto en la Ley 100 de 1993 y es que está en su art. 279 exceptúa de dicho régimen a los docentes, y tampoco le son aplicables a la docente las disposiciones contenidas en la Leu 812 de 2003, reglamentada por el Decreto 3752 de 2003, además por ser un régimen excepcionado.

En este sentido, la docente LUZ MARINA OLAVE CAICEDO le es aplicable el régimen prestacional vigente anterior a la Ley 91 de 1989, de acuerdo a la remisión expresa que señala en su artículo 15 es decir, aquel consagrado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, de acuerdo al recuento normativo ya expuesto, por cuanto dado su carácter de docente nacionalizada ano cuenta con régimen especial alguno. (…) Con la demanda se pretende que se reliquide la pensión que viene percibiendo la actora, incluyendo como factores salariales los siguientes: asignación básica, asignación adicional coordinador 20%, prima de navidad y prima de vacaciones. De los factores de salarios cuya inclusión solicita la parte demandante, en aplicación de la sentencia de unificación ya referida, el único que se debe tener en cuenta para determinar el IBL por estar enlistado en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 es : la asignación básica. De la verificación que hizo el Tribunal a la Resolución Nº 591 del 28 de octubre de 2013, que liquidó la pensión de la actora, se observa que al momento de determinar el IBL se tuvo en cuenta el factor salarial indicado en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, razón por la cual a juicio de está Corporación, el acto acusado se encuentra ajustado a la legalidad, circunstancia que nos lleva a revocar el falo apelado y en su lugar a denegar las suplicas de la demanda.” En la sentencia se precisó que el régimen pensional de los docentes oficiales es el previsto en la Ley 91 de 1989, por lo que para liquidar la pensión de jubilación se

aplica la Ley 33 de 1985, que regulaba las prestaciones sociales del sector público. Además, que es cierto que existen regímenes especiales y/o exceptuados del sistema general de pensiones [L. 100/93] pero de la hermenéutica de sus disposiciones se derivan reglas aplicables a todos aquellos, tales como la correspondencia que debe darse entre lo cotizado y la liquidación de la mesada pensional. Aunado a lo anterior, vale la pena resaltar que la postura que venía acogiendo la Sección Segunda de esta Corporación (4 de agosto de 2010) sobre la inclusión de todos los factores percibidos de manera habitual y periódica para la liquidación de la pensión, cuya aplicación reclama la señora Olave Caicedo, tal como lo señaló el tribunal demandado fue replanteada en sentencia de unificación por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, dictada el 28 de agosto de 20188, en la que se precisó lo siguiente: “[…]

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones,

previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización.

Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que,

8 Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, CP. César Palomino Cortés por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]” Así que evidencia la Sala que el Tribunal demandado al considerar que en lo relacionado con la liquidación de las mesadas pensionales de los docentes oficiales, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es procedente acoger la postura revaluada por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 actuó de manera coherente y razonada.

Por tanto, no puede predicarse que la providencia atacada incurrió en desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no

se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. En consecuencia, no existe violación del precedente. En el sub lite, no se advierte entonces que el Tribunal Administrativo del Chocó haya adoptado una decisión arbitraria o caprichosa, ni trasgresora de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama, luego, corresponde a la Sala negar el amparo solicitado por la señora Luz Marina Olave Caicedo frente a la pretensión de reliquidación de la mesada pensional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la señora Luz Marina Olave Caicedo encaminadas a que se ordene la reliquidación de la mesada pensional, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. En caso de no ser impugnada la providencia Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ