CE-11001-03-15-000-2019-00808-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación y reajuste de asignación de retiro / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES PARA RESOLVER SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN SALARIAL Y PRESTACIONAL - Al no ser la entidad nominadora / INDEBIDA

INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala no encuentra que el Tribunal haya desconocido la jurisprudencia de la sala especializada de esta Corporación, pues (…) si bien la petición del [actor] se dirige a obtener el reajuste de la asignación de retiro que le fue reconocida, no puede pasarse por alto que CREMIL realiza dicho reconocimiento con fundamento en lo consignado en la hoja de servicios elaborada por el Ministerio de Defensa, entidad nominadora, y por tanto, no puede realizar un determinado reajuste conforme a un valor que no se encuentra consignado como asignación básica en la hoja de servicios. En ese orden, la autoridad judicial, entendió que las pretensiones del actor debían dirigirse en contra del Ministerio de Defensa, con el fin de que realice los ajustes necesarios en la hoja de servicios del actor, y con ello, obtener, de parte de CREMIL un reajuste en su asignación de retiro (…) Ahora bien, en relación con (…) [el defecto sustantivo], el actor afirmó que el juez

desconoció que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, la asignación mensual de quienes a 31 de diciembre del año 2000 se encontraban prestando el servicio como soldados voluntarios de acuerdo con la Ley 131 de 1985, corresponde a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, y que el [actor] se encuentra inmerso en esa situación. Sin embargo, esta Sala no comparte dichas afirmaciones en tanto el análisis del juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se limitó a fundamentar la indebida integración del contradictorio, lo que le impedía avanzar en el análisis del derecho reclamado, de suerte que, independientemente de que sus argumentos tuvieran asidero, lo cierto es que, el llamado a responder no era CREMIL, sino el Ministerio de Defensa, que no se encontraba vinculado en calidad de parte demandada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1794 DE 2000 / DECRETO 4433 DE 2004ARTÍCULO 13

AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada interpretación normativa / IMPOSIBILIDAD DE INCLUIR EL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - Cuando no se encuentra reconocido a la fecha de retiro / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Esta Corporación advierte que la tesis aplicada por el fallador consistió en que el soldado profesional no gozaba de dicha partida (el subsidio familiar) en servicio activo comoquiera que no ostentaba la calidad de casado o con unión marital de hecho, situación que - vale la pena señalar - el accionante corrobora en sede de

tutela, no permite ordenar su inclusión en la asignación de retiro. En este estado, resulta pertinente analizar, si fue razonable la aplicación de la referida regla por parte del tribunal accionado. La Sala observa que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 establece que el soldado profesional de las Fuerzas Militares que se encuentre casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar, equivalente al 4% de su salario básico mensual. Tal artículo debe leerse en armonía con el 13 del mismo decreto que establece que la asignación de retiro de Oficiales y Suboficiales se liquidará sobre varias partidas, entre estas el “subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro”. Por lo cual, si bien es cierto que se podría solicitar en cualquier tiempo la inclusión del subsidio familiar como factor de liquidación para la respectiva asignación de retiro, tal inclusión presupone necesariamente que el subsidio familiar se encuentre reconocido a la fecha de retiro, situación que no ocurrió en el caso del actor. Por lo tanto, no se encuentra configurado el defecto sustantivo y, por el contrario, se advierte que pese a los argumentos expuestos por [el actor], lo cierto es que a la fecha de retiro, no le había sido reconocido el subsidio familiar, en tanto el actor no había acreditado estar casado o con unión marital de hecho, por cuanto ello no había sucedido, tal y como lo reconoce en su escrito de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00808-00(AC)

Actor: HEBER TORRES PULIDO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la apoderada del señor Heber Torres Pulido en contra del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El 22 de febrero de 2019, el señor Heber Torres Pulido, por medio de apoderada, presentó acción de tutela para que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, “a la prevalencia del derecho sustancial”, de acceso a la administración de justicia, el “respeto a los derechos adquiridos y principio de la non reformatio in pejus”.

Las mencionadas garantías constitucionales las consideró vulneradas por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, autoridad que a través de la sentencia de 23 de agosto de 2018, revocó la providencia de 24 de mayo de 2016, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Cúcuta, que había accedido a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado número 54001-33-33752-2014-00011-01, promovida por el actor contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

1.2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El 15 de abril de 2011, el soldado profesional Heber Torres Pulido solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que reajustara su asignación de retiro por estimar que se encontraba mal liquidada, al no incluir como partida para establecer el monto de dicha asignación, el subsidio familiar y, comoquiera que, para establecer el monto de la asignación por retiro se debe tomar en consideración el salario mínimo incrementado en un 60%  Por medio de acto administrativo número 0024565 de 26 de mayo de 2011, CREMIL negó la solicitud, por lo que el 2 de junio de 2011, interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación con el fin de que se revocara la decisión adoptada por dicha entidad.  El 7 de julio de 2011, mediante acto administrativo número 32364 CREMIL confirmó la decisión recurrida.  Por lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que correspondió en primera instancia al Juzgado Octavo Administrativo Mixto del Circuito de Cúcuta, quien mediante fallo de 24 de mayo de 2016, concedió las pretensiones en favor del actor y ordenó reajustar la asignación de retiro del demandante en el sentido de incrementarla en un 60% e incluirse el subsidio familiar.  Tal decisión fue apelada por la entidad demandada quien reprochó las órdenes relacionadas con la inclusión de la prima de antigüedad y el

subsidio familiar en el monto de la asignación de retiro.  Con fallo de 23 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander revocó la decisión apelada y declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al considerar que es el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a quien le corresponde atender la reclamación sobre el reajuste salarial del 20% faltante por tratarse de lo devengado por el demandante cuando se encontraba en servicio activo. A su vez, señaló que no había lugar al reajuste de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar, puesto que, de los elementos probatorios obrantes en el expediente, se desprende que el señor Torres Pulido tenía reconocida asignación de retiro a partir del 30 de septiembre de 2010 y que cinco meses después de que informara que su estado civil era soltero, esto es, el 1° de noviembre de 2013, anunció que había contraído vínculo matrimonial con la señora Gloria Inés Contreras López. 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio del tutelante, la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al proferir la providencia de 23 de agosto de 2018, toda vez que incurrió en violación del principio de la non reformatio in pejus, desconocimiento del precedente y defectos fáctico y sustantivo, los cuales hizo consistir en lo siguiente: 1.3.1. Desconocimiento del precedente Señaló que la Sección Segunda del Consejo de Estado1 ha reconocido que es la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la entidad encargada de reconocer y

pagar las asignaciones de retiro del personal perteneciente a las fuerzas militares, y por tanto a la cual se le deben elevar las peticiones dirigidas a reajustar las asignaciones de retiro y precisó que no se solicitó el reajuste de la asignación percibida en actividad, la cual fue objeto de discusión en sede judicial, en la que mediante sentencia de 30 de junio de 2015, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander accedió a sus pretensiones y ordenó al Ministerio de Defensa Nacional que reconociera y pagara la diferencia del 20% a partir del 22 de octubre de 2006 y hasta la fecha de retiro del servicio del actor. Agregó que tal decisión no ha sido cumplida por el Ministerio de Defensa. 1.3.2. Defecto sustantivo A juicio del actor, la decisión objeto de reproche desconoce que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, la asignación mensual de quienes a 31 de diciembre del año 2000, se encontraban prestando el servicio como soldados voluntarios de acuerdo con la Ley 131 de 1985, corresponde a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, y que el señor Torres Pulido se encuentra inmerso en esa situación. 1.3.3. Defecto fáctico Indicó que la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta ninguna de las circunstancias por las cuales el accionante no pudo solicitar el subsidio familiar durante el servicio activo y que al poco tiempo acreditó el cambio de su estado civil. 1.3.4. Violación del principio de la non reformatio in pejus 1 Se refirió a la sentencia de 19 de abril de 2019 MP. Rafael Francisco Suárez Vargas, proceso

identificado con el número de radicado 18001-23-33-000-2013-00218-01 (3337-2014) En el caso bajo examen, el tutelante asegura que la autoridad judicial accionada vulneró este principio por cuanto (i) decidió declarar de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL, sin que esta haya sido expuesta ni propuesta por la entidad y, (ii) la decisión del Juzgado Octavo Administrativo Mixto de Cúcuta que accedió a las pretensiones de la demanda, fue apelada por la entidad demandada, pero únicamente en lo relacionado con la prima de antigüedad y el subsidio familiar. 1. 4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados que están siendo vulnerados por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, al proferir la sentencia de fecha 23 de agosto de 2018, en virtud de la cual se modificó la sentencia de primera instancia que había accedido a las pretensiones de la demanda.

2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia antes referida, en cuanto ordeno (sic) re liquidar de manera incorrecta la asignación de retiro del accionante.

3. Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva sentencia en virtud de la cual se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a liquidar su asignación mensual de retiro en cuantía de un salario mínimo

incrementado en un 60% de conformidad con el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000, junto con la inclusión del subsidio familiar.

4. Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera”2. 1.5. Trámite de la acción Mediante auto de 26 de febrero de 20193, el Magistrado Ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Asimismo ordenó vincular en calidad de terceros interesados en las resultas del proceso al Juzgado Octavo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Cúcuta [autoridad judicial que conoció en primera instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 54001-33-33-752-2014-00011-01] y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares [entidad accionada en el proceso ordinario].

1.6. Contestaciones 1.6.1. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander El Magistrado Ponente de la decisión objeto de reproche solicitó que se negaran las pretensiones de la tutela toda vez que en la sentencia de 23 de agosto de 2018 no hubo ninguna irregularidad sustancial. 2 Folio 1 Anv. 3 Folios 71 y 72. Indicó que declaró de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL frente a la pretensión del reconocimiento del reajuste salarial y prestacional del 20% reclamado por el demandante, al considerar que al tenor del numeral 10 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 y el Acuerdo 08 de 2002, la

entidad legitimada para atender la reclamación sobre el reajuste salarial del 20% es el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por tratarse de lo devengado por el demandante cuando se encontraba en servicio activo. Advirtió que por los mismos supuestos fácticos, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado4, resolvió una tutela en la que señaló que CREMIL realiza el reconocimiento de la asignación de retiro con fundamento en lo consignado en la hoja de servicios elaborada por el Ministerio de Defensa que es la entidad nominadora. Agregó que la garantía procesal de la non reformatio in pejus no es absoluta, pues aunque el juez de la primera instancia o alguna de las partes de la litis no lo haya advertido, el juez puede analizar el fenómeno de la caducidad, la falta de legitimación en la causa o la ineptitud sustantiva de la demanda. Finalmente informó que no se incluyó el subsidio familiar en la asignación de retiro, comoquiera que obra prueba en el expediente que el señor Torres Pulido no se encontraba percibiendo el subsidio familiar en servicio activo, en tanto su estado civil cambió de soltero a casado 5 meses después de su retiro del servicio 1.6.2. El Juzgado Octavo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Cúcuta Mediante escrito de 6 de marzo de 2019 remitió en calidad de préstamo el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de reproche, pero guardó silencio en relación con los argumentos de la tutela 1.6.3. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

El apoderado judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, en tanto el señor Torres Pulido tuvo a su disposición los medios judiciales de defensa en los que se benefició de todas las etapas procesales y por cuanto con la decisión objeto de reproche no se genera ningún perjuicio irremediable.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción tutela instaurada por el actor en contra del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 4 Se refiere a la sentencia de 10 de noviembre de 2017, identificada con el número de radicado 11001-03-15-000-2017-02610-00 2.2. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales del accionante, por haber incurrido en desconocimiento del precedente, en defectos fáctico y sustantivo y en violación del principio de la non reformatio in pejus.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, (ii) el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad adjetiva y, (iii) el caso concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente5, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión

judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20126 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema7. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se 5 Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver,

por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 6 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE

TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 8 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia.” modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”9 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201410, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia11 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate

de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. 9 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 10 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el

debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva En el presente asunto se superan los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial. No existe reparo, en el proceso de la referencia, en cuanto al juicio de procedibilidad en relación con el primero de los requisitos, esto es, que no se trate de tutela contra decisión de tutela, ya que la providencia que se ataca fue dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con el número de radicado 54001-33-40-752-2014-00011-00. Frente al estudio del segundo de los requisitos, el de la inmediatez, se observa que la sentencia de segunda instancia censurada fue proferida el 23 de agosto de 2018, mientras que la acción de tutela fue presentada el 22 de febrero de 2019, por ello, sin necesidad de determinar la fecha de ejecutoria de la providencia, se entiende que se cumple con el requisito, en tanto se trata de un término razonable para acudir al juez constitucional. Respecto a la subsidiariedad, en relación con los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que las aludidas decisiones pudieran irrogarle a sus derechos

fundamentales. Esto teniendo en cuenta que en contra de la sentencia de segunda instancia controvertida no procede ningún recurso y que los cargos alegados por el actor no encuadran en las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión ni del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Ahora bien, en cuanto se refiere a la subsidiariedad frente al cargo de violación del “principio de la non reformatio in pejus”, se anota que conforme al criterio reiterado de esta Sala 12 cuando el reproche contra la providencia judicial se refiere 12 Consejo de Estado. Sección Quinta. Magistrado Ponente: Roció Araujo Oñate. Rad. 11001-0315-000-2018-03151-00. (AT) Sentencia de 25 de octubre de 2018. al desconocimiento de dicho principio, debe declararse improcedente la solicitud de amparo, en tanto para elevar este alegato el peticionario contaría, de ser el caso con la posibilidad de interponer recurso extraordinario de revisión con fundamento en la causal número 5 del artículo 250 del CPACA. 13 En este contexto, resulta del caso recordar que el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de la subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los

derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia14. Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. En el caso bajo examen, el tutelante asegura que la autoridad judicial accionada vulneró este principio por cuanto (i) decidió declarar de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL, sin que esta haya sido expuesta ni propuesta por la entidad y, (ii) la decisión del Juzgado Octavo Administrativo Mixto de Cúcuta que accedió a las pretensiones de la demanda, fue apelada por la entidad demandada, pero únicamente en lo relacionado con la prima de antigüedad y el subsidio familiar. Para la Sala resulta claro que los argumentos que soportan la presente tutela pretenden señalar que la providencia del 23 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que revocó el fallo de 24 de mayo de 2016, desconoció o violó el principio de congruencia en su dimensión

13 Ley 1437 de 2011 “ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. 14 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” externa, pues el fallo no estuvo en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada. Encuentra la Sección que el cargo planteado por la parte actora encaja en una de las causales propias del recurso extraordinario de revisión, cual es la prevista en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA, que incluye temas tan importantes como la congruencia, por lo que este se erige en un mecanismo judicial idóneo como la sostenido en forma reiterada esta Sección.15 El principio de congruencia debe existir en toda providencia judicial y está

regulado en el artículo 281 del CGP, en los siguientes términos: «La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley». Sobre el particular, el Consejo de Estado, a través de sus Salas