CE-11001-03-15-000-2019-00821-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configura / AUSENCIA DE VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / AUSENCIA DE FALTA DE MOTIVACIÓN / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA – Cuando se solicita con inclusión de la prima de antigüedad [D]e la lectura del artículo 2º de este último Decreto se desprende que la prima de antigüedad no podrá exceder del 58.50% de la asignación salarial mensual, así se cuente con 20 o más años de servicio. (…) Por consiguiente, es razonable concluir, como lo hizo el Tribunal, que la prima de antigüedad del actor corresponde al tope señalado en la ley, es decir al 58.50% de la asignación salarial mensual básica. Base de la que se obtiene el 38.50% de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. (…) En consecuencia, no se advierte una interpretación irrazonable, caprichosa o arbitraria. Al contrario, la conclusión a la que arribó el Tribunal accionado fue producto de una lectura en conjunto de las normas que regulan la materia. Motivo por el que no se configura el defecto sustantivo alegado por el actor. (…) [L]a Sala encuentra que en el caso no se desconoció el precedente del Consejo de Estado, debido a que no existe una línea jurisprudencial unificada que disponga que la base sobre la que debe calcularse el

38.50% de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 sea la totalidad de la asignación básica mensual que percibía el soldado cuando estaba en servicio. (…) Si bien en algunos fallos la Sección Segunda - Subsección A de esta Corporación ha llegado a tal conclusión, esa postura no constituye un criterio unívoco ni goza de la vinculatoriedad de las providencias de unificación. Por consiguiente, se considera que debe prevalecer la autonomía e independencia del juez. (…) Adicional a la falta de un precedente vinculante -elemento imprescindible para la configuración del desconocimiento del precedente-, la interpretación del Tribunal accionado no fue contraevidente, irrazonable, caprichosa o arbitraria. Por lo que no se encuentra mérito para dejar sin efectos la providencia controvertida, pues las discrepancias sobre la interpretación de una norma no bastan, per se, para revocar una providencia judicial vía tutela. Esto sería tanto como admitir la superioridad del criterio del juez de tutela frente al juez ordinario. (…) Así las cosas, no se advierte la configuración de este defecto, principalmente, dada la inexistencia de un verdadero precedente consolidado y unificado sobre la materia. A lo que se suma que la decisión atacada es razonable y conforme a la totalidad de normas que rigen el asunto. (…) [L]a Sala estima el Tribunal no incurrió en violación directa de la Constitución. La autoridad judicial cuestionada, de manera seria y con base en una interpretación sistemática de las normas aplicables, expuso los motivos por los cuales consideró que la base para obtener el 38.50% de la prima de antigüedad es el 58% de la asignación mensual básica. (…) De ahí

que no pueda afirmarse que el Tribunal se haya apartado de alguna disposición ius fundamental o haya contrariado activamente postulados de la Constitución. Si bien el accionante argumentó que el derecho a la igualdad se vulneró, la Sala considera que la actuación del Tribunal accionado únicamente respondió a la lectura integral del ordenamiento jurídico y al ejercicio de su autonomía.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 4433 DE 2004.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00821-00(AC)

Actor: PABLO ANTONIO VARGAS HERNÁNDEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN C La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Pablo Antonio Vargas Hernández de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES Pablo Antonio Vargas Hernández instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “C”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al mínimo vital. Pretensiones Las pretensiones de la tutela son las siguientes: “1se deje sin efectos jurídicos el numeral SEGUNDO (2) de la sentencia de

segunda instancia proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C del 03 de octubre 2018, radicado 2016-00193, que modifico adiciono el numeral SEGUNDO de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 24° Administrativo de Bogotá de fecha 25° de septiembre de 2017. 2Se ORDENE a la autoridad accionada a que Profiera una nueva sentencia en concordancia con los principios Constitucionales en lo relacionado con las pretensiones de la demanda. 3Que la orden impartida por el Señor Magistrado sea de inmediato cumplimiento”1. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: Mediante Resolución 2002 del 13 de marzo de 2014, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –en adelante Cremil– ordenó reconocer y pagar asignación de retiro al accionante. El actor solicitó la reliquidación de su asignación de retiro con dos propósitos. Primero, pidió que la base de la liquidación fuera el salario mínimo incrementado en un 60%, tal como lo dispone el artículo primero del Decreto 1794 de 20002. 1 Folio 13. Segundo, que su liquidación se efectuara así: sumar el 70% de la asignación básica más el 38.5% por concepto de prima de antigüedad, conforme el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y no como lo realiza Cremil. Lo que esta última hace, explicó, es sumar la asignación básica con el 38.5% por concepto de prima y luego al valor resultante le disminuye el 70%. El interesado

argumentó que ejecutar así el cálculo implica reducir el valor de la prima de antigüedad en un 70%, pese a que la norma señala que tal disminución únicamente se predica de la asignación básica. La petición fue negada mediante Oficio 2016-730 de 7 de enero de 2016. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Pablo Antonio Vargas Hernández demandó a Cremil con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo que negó la solicitud de reliquidación. El Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, mediante fallo del 25 de septiembre de 2017, declaró la nulidad del acto controvertido y, en consecuencia, ordenó la reliquidación de la asignación de retiro “tomando por sueldo o asignación básica, el setenta por ciento (70%) de un salario mínimo legal mensual, incrementado en un sesenta por ciento (60%), y por concepto de prima de antigüedad, el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) (…)”3. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C” adicionó la decisión impugnada, “…para precisar que en la liquidación de la asignación de retiro del actor se debe computar el 38.50% de la prima de antigüedad efectivamente reconocida y devengada al momento del retiro del servicio, esto es sobre el valor correspondiente al 58.50% de la asignación básica mensual…”4. Fundamentos de la acción 2 Decreto 1794 de 2000. “ARTICULO 1o. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. (…) Sin perjuicio

de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)”. 3 Folio 35. 4 Folio 41. La parte actora argumentó que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente, defecto sustantivo, violación directa de la Constitución y decisión sin motivación5, por las siguientes razones: Sobre el desconocimiento del precedente: argumentó que el Tribunal accionado pasó por alto las sentencias de 9 de marzo de 2017 y 10 de mayo de 2018 proferidas en los procesos 2014-00128-01 y 2013-00079-01 por el consejero de Estado William Hernández Gómez. Decisiones en las que se especificó que el 38.5% a que se refiere la norma “se obtiene a partir del valor del cien por ciento del salario mensual”6, no como lo interpretó el Tribunal. Según este último, dijo el accionante, primero debe calcularse cuál es el 58.50% de la asignación mensual y con base en el resultado conseguido sacar el 38.50%. Interpretación que equivale a liquidar el 38.50% a partir del valor que devengaba el interesado por concepto de prima de actividad cuando estaba activo y no como ha establecido el Consejo de Estado, esto es con el 100% del salario. Por consiguiente, concluyó que tal autoridad desconoció el precedente del órgano de cierre, porque contrarió las sentencias del Consejo de Estado en las que se especifica cómo calcular el 38.50% dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433

de 2004.

Defecto sustantivo: aseveró que el Tribunal erró en la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 al considerar que la base de liquidación de la prima de actividad parte del 58.50% de lo que devengaba cuando estaba en actividad y no el 100%. Alcance que no se desprende de lo dispuesto en la norma.

Violación directa de la Constitución: afirmó que la decisión del Tribunal da un trato desigual a situaciones que fácticamente son similares. Esto se debe a los demás soldados profesionales que están recibiendo sus asignaciones de retiro perciben el monto correcto por concepto de la prima de antigüedad, dado que Cremil sí lo liquida acertadamente. A diferencia de su situación, pues él, gracias a la sentencia de segunda instancia, va a recibir una asignación menor que la de sus pares debido a que la prima de antigüedad fue liquidada sobre una base menor. Por otra parte, aseguró que en el proceso nunca existió debate sobre la base de liquidación que se debía tomar para calcular el 38.50%. Realmente, la controversia consistió en que la liquidación debía efectuarse sumando el 70% de la asignación básica más el 38.50%, y no como lo hizo Cremil, es decir sumar la totalidad de la asignación básica junto con el 38.50% y al resultado restarle el 70%. La discusión, en consecuencia, nunca se centró en determinar si el 38.50% señalado en la norma se obtiene del valor percibido por prima de antigüedad 5 La parte actora no expuso las razones por las que considera que la autoridad judicial incurrió en decisión sin motivación. 6 Folio 5.

cuando estaba en servicio o, si por el contrario, de la totalidad de la asignación básica mensual. En consecuencia, al no haber sido un punto de discusión durante el proceso, el actor aseguró que “no hubo oportunidad de ejercer el derecho a la contradicción jurídica, aportar pruebas a debatir la forma legal de tasación o liquidación de dicha partida”7. Añadió que se trató de una decisión extra petita que le generó graves efectos patrimoniales, dada la disminución de su asignación de retiro. Lo que a su juicio transgrede el principio de congruencia. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto de 28 de febrero de 2019, se admitió la acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, se vinculó a Cremil y al Juzgado Veinticuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda y se les ordenó rendir informe pronunciándose sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección C, mediante el magistrado ponente de la decisión, señaló que no se vulneraron los derechos fundamentales del accionante ni se desconocieron las garantías de igualdad e imparcialidad de las partes. Asimismo, indicó que en la providencia atacada se expusieron ampliamente los motivos por los que se optó por confirmar parcialmente la decisión y que la interpretación de los jueces está amparada por el principio de independencia judicial. Por último, aseguró que no se satisfacen los requisitos de procedencia de la tutela

contra providencia judicial, debido a que el interesado pretende reabrir el debate como si la tutela fuera una tercera instancia adicional. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales8 y especiales9 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales 7 Folio 3. 8 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 9 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los

requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. En el asunto, se observa el cumplimiento de los requisitos generales para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es por esto que se analizará si el Tribunal accionado desconoció el precedente del Consejo de Estado, incurrió en defecto sustantivo y violó la Constitución al haber calculado el 38.50% de la prima de antigüedad sobre el 58.50% de la asignación básica mensual. Defecto sustantivo y su análisis en el caso 2.1. El defecto sustantivo es aquel vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, siempre y cuando tenga una incidencia directa en la decisión y lesione derechos fundamentales. La jurisprudencia constitucional ha considerado que este defecto se produce cuando la providencia carece por completo de fundamento jurídico, por ejemplo si toma una decisión con base en normas inexistentes o inconstitucionales; la norma aplicada requería una interpretación sistemática con otras normas, pero no se estudió así; se empleó una norma constitucional, pero inaplicable al caso concreto; la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión; se aplica una norma cuya interpretación desconoce sentencias con efectos erga omnes; la normas no son interpretadas con enfoque constitucional. 2.2. En el caso, sin embargo, no se encuentran configurados tales elementos.

Por lo tanto, se considera que el Tribunal accionado no incurrió en defecto sustantivo, como se explicará en detalle. 2.2.1. La forma de liquidar la asignación de retiro de los soldados voluntarios está consagrada en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Esta norma dispone lo siguiente: “ARTICULO 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Por su parte, el numeral 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004 citado en la norma dispone que el salario de los soldados profesionales se regirá por lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 200010. 10 Decreto 1794 de 2000. Artículo 1. “Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del

año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un 2.2.2. A su vez, de la lectura del artículo 2º de este último Decreto se desprende que la prima de antigüedad no podrá exceder del 58.50% de la asignación salarial mensual, así se cuente con 20 o más años de servicio. Por consiguiente, es razonable concluir, como lo hizo el Tribunal, que la prima de antigüedad del actor corresponde al tope señalado en la ley, es decir al 58.50% de la asignación salarial mensual básica. Base de la que se obtiene el 38.50% de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. En consecuencia, no se advierte una interpretación irrazonable, caprichosa o arbitraria. Al contrario, la conclusión a la que arribó el Tribunal accionado fue producto de una lectura en conjunto de las normas que regulan la materia. Motivo por el que no se configura el defecto sustantivo alegado por el actor. Desconocimiento del precedente y su análisis en el caso 3.1. El precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, consecuentemente, se garantice el debido proceso del ciudadano. La Sala ha sostenido que es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra que exista una o varias decisiones judiciales que guarden identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza

vinculante suficiente (precedente vinculante); que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificante para separarse del precedente). 3.2. Teniendo en consideración los anteriores elementos, la Sala encuentra que en el caso no se desconoció el precedente del Consejo de Estado, debido a que no existe una línea jurisprudencial unificada que disponga que la base sobre la que debe calcularse el 38.50% de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 sea la totalidad de la asignación básica mensual que percibía el soldado cuando estaba en servicio. Si bien en algunos fallos la Sección Segunda - Subsección A de esta Corporación ha llegado a tal conclusión, esa postura no constituye un criterio unívoco ni goza de la vinculatoriedad de las providencias de unificación. Por consiguiente, se considera que debe prevalecer la autonomía e independencia del juez. Adicional a la falta de un precedente vinculante -elemento imprescindible para la configuración del desconocimiento del precedente-, la interpretación del Tribunal accionado no fue contraevidente, irrazonable, caprichosa o arbitraria. Por lo que no se encuentra mérito para dejar sin efectos la providencia controvertida, pues las discrepancias sobre la interpretación de una norma no bastan, per se, para revocar una providencia judicial vía tutela. Esto sería tanto como admitir la superioridad del criterio del juez de tutela frente al juez ordinario. Así las cosas, no se advierte la configuración de este defecto, principalmente,

dada la inexistencia de un verdadero precedente consolidado y unificado sobre la materia. A lo que se suma que la decisión atacada es razonable y conforme a la totalidad de normas que rigen el asunto. salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)”.

4. Violación directa de la Constitución y su análisis en el caso 4.1. El artículo 4 de la Carta establece que “la Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Disposición que dio origen al defecto de violación directa de la Constitución, como causal autónoma para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. La jurisprudencia constitucional ha explicado que esta causal se presenta cuando un juez ordinario profiere una decisión que desconoce la Constitución Política, ya sea porque deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto al alejarse del precedente constitucional, al vulnerar un derecho de aplicación inmediata, o al no tener en cuenta el “principio de interpretación conforme con la Constitución”11 o aplica la ley al margen de los dictados de la Carta. 4.2. Sobre este defecto, la Sala estima el Tribunal no incurrió en violación directa de la Constitución. La autoridad judicial cuestionada, de manera seria y con base en una interpretación sistemática de las normas aplicables, expuso los motivos por los cuales consideró que la base para obtener el 38.50% de la prima de antigüedad es el 58% de la asignación mensual básica. De ahí que no pueda afirmarse que el Tribunal se haya apartado de alguna

disposición ius fundamental o haya contrariado activamente postulados de la Constitución. Si bien el accionante argumentó que el derecho a la igualdad se vulneró, la Sala considera que la actuación del Tribunal accionado únicamente respondió a la lectura integral del ordenamiento jurídico y al ejercicio de su autonomía.

5. En consecuencia, se negará el amparo solicitado al encontrar infundados los defectos planteados por el actor.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el señor Pablo Antonio Vargas Hernández, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. De no ser impugnada, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. AUSENTE CON EXCUSA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sala 11 Corte Constitucional. Sentencia SU336 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero