CE-11001-03-15-000-2019-00830-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 y SU del 25 de abril de 2019

La Sala concluye que: a. No se configuró un defecto de desconocimiento del precedente del Consejo de Estado. b. Se configuró un defecto sustantivo porque, en principio, se aplicó la Sentencia de 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado a un caso fáctica y jurídicamente disímil y, en consecuencia, debería dejarse sin efectos la Sentencia acusada. c. Si bien sería del caso, proteger el derecho al debido proceso por la configuración de un defecto sustantivo, teniendo en cuenta la Sentencia de Unificación sobre el régimen pensional docente de 25 de abril de 2019, resulta inane brindar un amparo acompañado de la orden de proferir una nueva sentencia de reemplazo como quiera que, al aplicar la citada sentencia, el resultado final de la controversia, sería la misma a la que arribó el Tribunal accionado [negar las pretensiones. (…) En el caso concreto, de acuerdo con los hechos probados, la parte accionante se vinculó antes del 27 de junio de 2003, razón por la cual le resulta aplicable la Ley 91 de 1989, y de contera, la Ley 33 y 62 de 1985, en los términos definidos por la

Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en la aludida Sentencia de Unificación. Ahora bien, se reclama la inclusión en la base pensional de la prima de alimentación y prima de vacaciones. Frente a ellas, debe indicarse que no hacen parte de los factores previstos en la Ley 62 de 1985, y, en esa medida, a la luz de la regla citada en el párrafo 52 de esta providencia, los mismos no pueden ser incluidos en la base de liquidación pensional, razón por la cual, no queda otro camino que despachar desfavorablemente su pretensión. (…) Finalmente, con el fin de justificar la decisión que adoptará la Sala considera oportuna destacar tres aspectos: (1) En caso de que se amparara el derecho y se ordenara proferir un nuevo fallo, necesariamente, el juez natural debería tener en cuenta la Sentencia de Unificación como quiera que, en su párrafo 74, se dejó claro que ella se debe aplicar “a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de las acciones ordinarias; salvo en los casos que ha operado la cosa juzgada (…)” Luego, en el evento de dejar sin efectos la sentencia enjuiciada, estaría pendiente por resolverse la controversia en sede judicial y, en esa medida, el operador judicial, al acoger las reglas jurisprudenciales contenidas en la Sentencia de 25 de abril de 2019, no tendría otro camino que negar las pretensiones, como en efecto, ya lo resolvió. (2) Por lo expuesto, atendiendo un criterio pragmático que hoy envuelve la controversia, la

Sala negará el amparo constitucional, pues queda demostrado que, a la luz del precedente que en efecto, le es aplicable, la decisión también es negar las pretensiones, (3) Lo anterior, no es impedimento para exhortar al Tribunal accionado a que, en futuras ocasiones, aplique el precedente con mayor rigurosidad, partiendo de verificar la identidad fáctica y jurídica de los casos y, en el evento, de no encontrar precedente, aplique la normatividad que enmarca el caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicado número: 11001-03-15-000-2019-00830-00(AC)

Actor:MIRIAM STELLA RODRÍGUEZ ROJAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN B.

Procede la Sala a resolver la acción de tutela de primera instancia instaurada por la señora Miriam Stella Rodríguez Rojas, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1.1. Solicitud de amparo

1. La señora Miriam Stella Rodríguez Rojas, mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Sentencia de 11 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y seguridad social integral por el desconocimiento del precedente de esta Corporación en la orden judicial de negar las pretensiones de reliquidación de su pensión de jubilación.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe):

“A título de amparo constitucional solicito:

1. DECLARAR que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA al proferir la sentencia de segunda instancia, vulneró a mi poderdante los derechos fundamentales a la igualdad frente a la aplicación del bloque de jurisprudencia relacionada con la inclusión de todos los factores salariales en el IBL de la pensión de jubilación, el debido proceso judicial, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, el derecho a la seguridad social y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción.

2. En consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el Honorable Tribunal Administrativo – Sala de Decisión del Sistema Oral carece de efectos legales.

3. En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial demandada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda constitucional que sostiene

que en las liquidaciones y reliquidación de las pensiones de los regímenes excepcionales que trata el artículo 279 de la ley100 de 1993 deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados.

4. Condenar a las entidades tuteladas al pago de la indemnización de perjuicios causados y costas a que haya lugar”. 1.2. Hechos 3. 1) La señora Miriam Stella Rodríguez Rojas laboró como docente oficial por más de 20 años, por lo cual, mediante Resolución No. 03314 de 24 de noviembre de 2005, la Secretaría de Educación de Bogotá D.CFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) le reconoció su pensión de jubilación. 4. 2) En desacuerdo con la liquidación de su pensión, por escrito de 15 de abril de 2009, la pensionada solicitó su reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 5. 3) Mediante Resolución No. 02948 de 10 de septiembre de 2009, la

Secretaria de Educación de Bogotá D.C, actuando en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) negó la solicitud de ajuste pensional. 6. 4) Inconforme con la anterior decisión, la señora Miriam Stella Rodríguez Rojas, por intermedio de apoderado judicial, acudió al juez de lo contencioso administrativo, para que se declarara la nulidad de las Resoluciones No. 03314 de 24 de noviembre de 2005 y No. 02948 de 10 de septiembre de 2009 y se ordenara

la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus de pensionada. 7. 5) En virtud de lo anterior, mediante Sentencia de 20 de enero de 2016, el Juzgado 8 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C accedió a las pretensiones de la demanda, al declarar la nulidad parcial de las Resoluciones No. 03314 de 24 de noviembre de 2005 y No. 02948 de 10 de septiembre de 2009 y ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Miriam Stella Rodríguez Rojas, en un monto de 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la adquisición del status de pensionada. 8. 6) La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) apeló la anterior decisión y, mediante Sentencia de 11 de octubre 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección B revocó la providencia de primera instancia. En ese orden, denegó las pretensiones de la demanda al concluir que la liquidación de la pensión de los docentes únicamente debía incluir los factores que se encuentran taxativamente en la Ley 62 de 1985 y sobre los que se cotizó al Sistema de Pensiones. 1.3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas

9. La accionante precisó que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda – Subsección B, incurrió en

los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente.

10. Con relación al desconocimiento del precedente, la accionante sostuvo que el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda – Subsección B desconoció la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por esta Corporación, en la cual, se determinó que la liquidación de las pensiones sujetas a la Ley 33 de 1985 debía realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

11. Referenció el precedente jurisprudencial fijado por esta Corporación en la Sentencia de Unificación con radicado 2012-00143-01 de 28 de agosto de 2018, para indicar que en este se fijaron unas reglas sobre el IBL en el régimen de transición y particularmente se determinó que estas no cobijaban a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sino a los servidores públicos beneficiarios de la transición; no obstante, el Tribunal accionado la aplicó al caso concreto.

12. Respecto del defecto sustantivo, la accionante adujo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección SegundaSubsección B realizó una equívoca y caprichosa interpretación de las disposiciones normativas y jurisprudenciales relacionadas con los factores salariales que se debían incluir en la liquidación de pensión de vejez de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

13. Finalmente, manifestó que el Tribunal al momento de proferir el fallo de segunda instancia, no tuvo en cuenta el principio de prevalencia del derecho

sustancial sobre el procedimental ni la adecuación típica de las normas invocadas.

14. Con fundamento en lo anterior, la accionante invocó como casuales específicas: 1) defecto sustantivo y 2) desconocimiento del precedente. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1 Admisión de la demanda

15. Por Auto de 4 de marzo de 20191, este despacho admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las partes, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Juzgado 8 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá junto a la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) como terceros vinculados.

1.4.2. Intervenciones

16. El Juzgado 8 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, por intermedio de su titular, contestó la acción de tutela y manifestó que dentro del proceso con radicado No. 11001-33-35-008-2015-00353-00, se agotaron las etapas procesales respectivas y se profirió sentencia de primera instancia, por medio de la cual, se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la accionante, con fundamento en la normatividad, la jurisprudencia vigente y el material probatorio obrante en el expediente. En consecuencia, estimó que no le vulneró derecho alguno a la tutelante.

17. La Fiduprevisora S.A, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó se declarara la improcedencia de la acción de tutela, en la medida que esta

no podía ser utilizada para invalidar actuaciones procesales que se surtieron conforme a la normatividad establecida para el caso. En el mismo sentido, manifestó que no advertía vulneración alguna de derechos fundamentales, toda vez que las decisiones adoptadas, tanto en primera como segunda instancia, garantizaron el debido proceso y no desconocieron el precedente aplicable. 1 Folio 60.

18. Adicional a lo anterior, la entidad solicitó su desvinculación del proceso de la referencia por no detentar legitimidad pasiva en la causa.

19. El Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección B, la Nación-Ministerio de Educación y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestión preliminar. 2.3 Problemas jurídicos. 2.4.

Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.1. Competencia

20. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2. Cuestión preliminar - Legitimación pasiva en la causa de la

Fiduprevisora S.A.

21. Respecto de la solicitud de desvinculación elevada por la Fiduprevisora S.A, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), la Sala la despachará desfavorablemente, en la medida que, la entidad de la cual es vocera la solicitante, hizo parte en calidad de demandado dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-35-008-201500353-01 que se adelantó en primera instancia ante el Juzgado 8 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá y en segunda instancia ante el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección B, y que culminó con la Sentencia que se enjuicia, asistiéndole de esta forma, interés sustancial sobre lo que se decida en el asunto de la referencia. 2.3. Problemas jurídicos

22. Corresponde a esta Sala determinar si se cumplen, o no, los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial.

23. De resultar afirmativo, deberá establecerse si la Sentencia acusada, vulneró el derecho fundamental al debido proceso por configurarse las causales específicas de procedencia de defecto sustantivo y desconocimiento del precedente al (1) haber aplicado las subreglas jurisprudenciales fijadas en la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 sobre factores salariales a tener en cuenta en el IBL pensional de docentes oficiales (2) haber desconocido el precedente establecido por esta Corporación en Sentencia de 4 de agosto de 2010, en la que se indicó que la liquidación de las pensiones sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, debe realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en último año de servicios.

2.4. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial2

24. En el sub judice, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la

acción de tutela, toda vez que3:

25. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho finalizó con la Sentencia de 11 de octubre de 2018 del Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda – Subsección B, mediante la cual, se revocó el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la decisión controvertida no procede el recurso de alzada. Asimismo, tampoco se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (artículos. 248-258 del CAPACA), para analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone el peticionaria.

26. Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, como quiera que, la Sentencia enjuiciada se profirió el 11 de octubre de 2018 y la acción de tutela se interpuso el 25 de febrero de 2019, encontrándose dentro de un término razonable.

27. De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión adoptada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo cual, no se trata de un fallo de tutela. 2 Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01

3 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019.

28. Así mismo, se identificaron los hechos y derechos vulnerados, en la medida que el apoderado judicial de la accionante expuso con claridad y precisión la situación fáctica, que en su sentir, sustenta la vulneración.

29. Finalmente, el asunto reviste de relevancia constitucional, al atacar una providencia judicial por aplicación del precedente de esta Corporación y, recaer sobre los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social.

30. En ese orden, evidencia la Sala que, en el presente caso, se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan a la accionante, para la interposición del amparo de tutela.

31. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda – Subsección B, el 11 de octubre de 2018, se configuraron los defectos invocados. 2.5. Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial4 2.5.1. Defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente5 y desconocimiento del precedente6

32. A juicio de la accionante, la providencia del Tribunal Administrativo de Quindío, de un lado, efectuó una interpretación errónea al aplicar la Sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, que no se ajusta a su situación particular y, de otro lado, desconoció el precedente del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de 4 de agosto de 2010.

4 Supra. pie de página 2. 5 Según la Sentencia T 781 de 2011, "Se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (...) 6 Según la Sentencia C-590 de 2005, este defecto se configura “cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado”.

33. Para comprender el asunto y determinar si, en efecto, ese precedente era o no aplicable, es necesario revisar, cuatro aspectos del tema que ocupa: (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial, (2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado citado en el anterior párrafo. (3) El estado actual de la jurisprudencia frente a la liquidación de la pensión del sector docente oficial. 34. (1) El marco normativo que envuelve la liquidación de la pensión del sector docente oficial.

35. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales, sin contemplar un régimen especial prestacional para ellos. En consecuencia, y, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que ese

instrumento normativo: (1) En su artículo 8 estableció un método para la composición del fondo y con ello un sistema de cotización específico –diferente al resto de empleados públicospara las pensiones docentes7 y (2) En su artículo 15 7 Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.

3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales.

7. El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del

Magisterio.

8. Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten

adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se dispuso que los docentes nacionales y los que se vincule a partir del 1 de enero de 1990, se regían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, que por remisión, a éstos, les es aplicable la Ley 33 y 62 de 1985 (régimen general pensional del sector público para la fecha).

36. Posteriormente, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen general de pensiones; sin embargo, de un lado (1) fijó un régimen de transición pensional en su artículo 36 para proteger las expectativas legitimas de aquellos que a la entrada de vigencia de la citada ley estuvieran próximos a cumplir los requisitos para pensionarse y a quienes se les aplicaría en determinados elementos de la pensión la norma anterior; y de otro lado, (2) excluyó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su artículo 279.

37. Luego, el inciso 1 del artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la ley general de educación”, reafirmó que el régimen prestacional del sector docente oficial sería el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que a su vez, como ya se explicó remiten a la Ley 33 y 62 de 1985.

38. Adicionalmente, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan de Desarrollo 2003-2006 determinó, en su artículo 81, que el régimen prestacional

aplicable sería 1) A los docentes vinculados antes de 27 de junio de 20038, el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, esto es, el previsto en la Ley 91 de 1989 (Ley 33 y 62 de 1985); y 2) A los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

39. La citada disposición fue ratificada y elevada a rango constitucional por el Parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2005 “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En esos términos, el Legislador reiteró, destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas. Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año.

9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda.

10. Los recursos que reciba por cualquier otro concepto Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2. 8 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

expresamente, su intención de mantener las condiciones pensionales de los docentes vinculados al servicio público oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, el cual, sería el consagrado en la Ley 91 de 1989 (Ley 33 y 62 de 1985). 40. (2) El precedente construido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado

41. La Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, abordó casos cobijados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen aplicable, debía liquidarse con el IBL de la Ley 100 de 1993.

42. Ahora, el Consejo de Estado frente a la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, en la que se discutía la situación pensional de una persona cuyo último cargo fue Auxiliar IV dentro de la Aeronáutica Civil, había establecido que el IBL era un elemento objeto de transición y que, en esa medida, debía calcularse de acuerdo con la Ley 33 y 62 de 1985, partiendo de la base que los factores enlistados en la última norma no era taxativa sino meramente enunciativa.

43. Sin embargo, esa postura fue reevaluada en Sentencia de Unificación de 28

de agosto de 2018, al determinarse que, el IBL no era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes, en efecto, debía aplicarse la Ley 33 de 1985. En la citada Sentencia de 28 de agosto de 2018, se fijaron dos subreglas que resultan esenciales en esta oportunidad: (1) A los beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se pensionen con la Ley 33 de 1985, se les debe aplicar el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993. Frente a esta subregla y el sector docente oficial, expresamente, el Consejo de Estado agregó: "La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición." (2) En la segunda subregla se señaló que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

44. En esos términos, a muy grandes rasgos, quedó sentada la nueva posición del Consejo de Estado, adoptada el 28 de agosto de 2018.

45. De lo expuesto, es posible concluir que: (1) el precedente de la Corte Constitucional se construyó a partir del análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no le es aplicable al sector docente oficial, (2) El Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2018, expresamente indicó que a los afiliados al FNPSM no les resulta aplicable la primera subregla, que se acompasa con la posición de la Corte Constitucional, según la cual, el ingreso base de liquidación debe ser el previsto en la Ley 100 de 1993, (3) En el desarrollo de la controversia –transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993fijó la segunda subregla, según la cual los factores que se incluyan, deben ser los factores cotizados. 46. (3) El estado actual de la jurisprudencia frente al sector docente oficial

47. Con el fin de unificar postura respecto de la liquidación de pensiones de docentes oficiales que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003 y que se encuentran exceptuados de la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 279 ibídem, la Sección Segunda de esta Corporación, mediante auto de 31 de octubre de 20189, avocó conocimiento de un asunto, cuyo demandante era una docente nacionalizada, vinculada desde 1976, que reclamaba la su reliquidación pensional, con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, esto es, asignación básica, prima extra docente ½ año, prima climática, prima navidad y prima vacaciones.

48. En esa oportunidad, se fijaron los siguientes puntos a unificar: (1) Alcance

de la segunda subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al FNPSM cuyo régimen pensional se rige por la Ley 91 de 1989, Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985. (2) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al FNPSM. 9 Dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 6800123-33-000-2015-00569-01.

49. La Sentencia de Unificación, dentro del citado asunto se profirió el 25 de abril de 2019. Por resultar esencial para dirimir el presente asunto constitucional se revisará, que resolvió la sentencia frente a los puntos 1) y 2). Así mismo, (3) se revisará lo relativo a sus efectos. 50. (1) Respecto al alcance de la segunda sub regla de la sentencia de 28 de agosto de 2018, en el párrafo 61 se indicó que, si bien se trataron de asuntos fácticamente diferentes con problemas jurídicos distintos, se agregó: “Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación disti