CE-11001-03-15-000-2019-00839-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / AUSENCIA DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada aplicación normativa / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE – Ley 33 y 62 de 1985 para los vinculado antes de la ley 812 de 2003 / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES El tribunal accionado (…) efectuó un análisis normativo del régimen pensional de los docentes estatales, del cual concluyó que de conformidad con las Leyes 91 de 1989 y 115 de 1994, el aplicable al [actor] era es el previsto en la Ley 33 de 1985, que fue modificado en algunos aspectos por la Ley 62 del mismo año, la cual determinó en el artículo 1 que para los empleados del orden nacional la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración estaría constituida por la asignación básica, los gastos de representación, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados, así como el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Precepto que también dispuso que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden serían liquidadas sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular los aportes. (…) la Sala concluye que la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 que hizo el Tribunal accionado al caso concreto, no vulnera los derechos

fundamentales de la parte actora, pues, como razonadamente explicó el Tribunal, el régimen de la pensión de jubilación aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como sucede en el caso del tutelante, corresponde a aquél previsto en las mencionadas Leyes 33 y 62 de 1985. De lo afirmado, la Sala no encuentra que exista algún elemento que vulnere los derechos fundamentales cuya protección invocó la tutelante, pues, contrario a lo afirmado por la parte actora, la autoridad judicial accionada sí aplicó las Leyes 33 y 62 de 1985 y se sustentó en argumentos razonables, ponderados, con análisis de las pruebas obrantes en las diligencias, compatibles con las formas propias del régimen especial de los docentes, razón por la que el defecto sustantivo no está llamado a prosperar DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL – Establecido en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LA LIQUIDACIÓN PENSIONAL – Aquellos objeto de cotización Respecto del desconocimiento por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda del precedente judicial adoptado en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación del 4 de agosto de 2010, debe reiterarse que la autoridad judicial acusada en la providencia objeto de tutela explicó ampliamente, justificando de manera rigurosa y razonada el por qué acogía el razonamiento contenido en la sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018,

expedidas por la Corte Constitucional, en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, sin que en momento alguno desconociera que el accionante pertenecía a un régimen exceptuado. En tal sentido, aun cuando la autoridad acusada reconoció que la parte actora era beneficiaria del régimen especial docente consideró que a efectos de la liquidación de la mesada pensional, sólo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes pensionales, atendiendo al criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985. Al respecto, la Sala manifiesta que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que esta Sección acoge y que fue enriquecido con los argumentos anteriormente explicados

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00839-00(AC)

Actor: BERFIT ELÍAS RÍOS MONTAÑA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Temas: Niega – IBL en docentes

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por el señor Berfit Elías Montaña contra el Tribunal Administrativo de Risaralda.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud 1.1. Con escrito radicado el 26 de febrero de 20191, en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Berfit Elías Ríos Montoya, a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, así como al principio de legalidad. 1.2. El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se revocó la decisión de primera instancia dictada el 22 de junio de 2018 por el Juzgado Sexto Administrativo del 1 Folio 1 del expediente Circuito Judicial de Pereira para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda que presentó el señor Berfit Elías Ríos Montoya en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el número 66001-33-33-752-2015-00425-01, contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG. 1.3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos

invocados y, en consecuencia, pidió: “(…)

2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha 30 de noviembre de 2018, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira y ordena condenar en constas a la parte demandante.

3. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia.

4. Se ordene al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento.”2.

2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. El señor Berfit Elías Ríos Montaña prestó sus servicios como docente por más de 20 años, vinculado con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 2.2. Mediante Resolución Nº 691 del 21 de diciembre de 2004, se le reconoció pensión de jubilación, sin la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, por lo que solicitó la reliquidación pensional, petición que fue negada en Oficio No. 18629 del 14 de mayo de 2015 en el sentido de negarla. 2.3. El tutelante interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad de que se ordenara la inclusión de todos los factores devengados, y que no fueron tenidos en cuenta por la administración en la liquidación pensional. 2.4. Mediante sentencia del 22 de junio de 2018, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, accedió a las pretensiones de la acción y ordenó la 2 Folio 12 del expediente reliquidación respectiva con la inclusión de todos los factores salariales devengados por la accionante en el último año de servicios. 2.5. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada la apeló, recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo del Risaralda, autoridad judicial que en sentencia del 30 de noviembre de 2018 revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que en el Acto Legislativo 1 de 2005 se estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional. Así mismo, puso de presente que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 estableció que en materia de factores salariales a tener en cuenta para la liquidación pensional, sólo se deben aplicar los señalados por el legislador en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, criterios que acogió para resolver el caso concreto. 2.6. Así mismo, manifestó que la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 estableció que solo pueden liquidarse pensiones de cualquier régimen con

los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión.

3. Fundamentos de la vulneración 3.1. La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que el Tribunal accionado incurrió en desconocimiento del precedente de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual, a su juicio, indicó que no se puede realizar una interpretación restrictiva de la Ley 33 de 1985, pues aquello implicaría no tener en cuenta factores salariales que deben formar parte de la liquidación pensional. 3.2. Por otro lado, alegó la configuración de un defecto sustantivo por indebida interpretación de la Ley 33 de 1985 y del régimen docente, el cual no se regula por la Ley 100 de 1993. 3.3. Adicionalmente, indicó que el Tribunal Administrativo de Risaralda ha reconocido la regla que sobre el punto aplica el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, siendo improcedente hacer uso del criterio de la Corte Constitucional, al efecto citó las providencias del 29 de junio de 2017 radicado 2016-00114-01, del 15 de junio de 2018 radicado 2017-00180-01, del 27 de septiembre de 2017 radicado 2016-00115-01 y del 27 de septiembre de 2018 radicado 2015-00413-01. 3.4. Así mismo citó la sentencia del 25 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual, a su juicio, se resolvió favorablemente

a las pretensiones del actor, en un caso similar, dando aplicación a la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.5. Por último, puso de presente las providencias del 6 de septiembre de 2017 proferida por la Sección Quinta, en el marco de una acción de tutela con supuestos fácticos similares, en la que se accedió al amparo solicitado, así como la sentencia del 13 de septiembre de 2017 de la Sección Cuarta de esta Corporación, en la que, igualmente, se concedió el amparo.

4. Trámite de la acción de tutela 4.1. Con auto del 1º de marzo de 20193, el despacho sustanciador admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a las partes y vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira como terceros con interés en el resultado del proceso. 4.2. Intervenciones: Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 19 a 23, se presentaron las siguientes intervenciones. 4.2.1. Tribunal Administrativo del Risaralda4 4.2.1.1. Por conducto del magistrado ponente de la providencia objeto de tutela, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que la decisión adoptada obedeció a la interpretación, con base en criterios hermenéuticos., de la normatividad aplicable y teniendo en cuenta lo establecido

por tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado. 4.2.2. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - La Fiduprevisora S.A. 4.2.2.1. La referida entidad solicitó se declarara la improcedencia del amparo de la referencia y pidió su desvinculación por no estar legitimada en la causa por pasiva.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 1.1. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por el señor Berfit Elías Ríos Montaña contra el Tribunal Administrativo del Risaralda, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, el Acuerdo 377 de 2018.

2. Cuestión previa 2.1. La Fiduprevisora S.A., entidad que maneja los recursos del FOMAG, solicitó ser desvinculada del proceso porque –en su sentirno tiene competencia para atender los reclamos del actor y no ha vulnerado sus derechos fundamentales. 3 Folio 17 a 18. 4 Folios 51 a 58. 2.2. Contrario a lo sostenido por esa entidad, lo cierto es que la misma fue notificada del proceso teniendo en cuenta que hizo parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el tutelante, expediente 66001-3333-752-2015-00425-01. 2.3. Bajo esas condiciones es evidente que sí existe una justificación para mantener a la referida entidad como tercero interesado, por lo que será negada la solicitud de desvinculación.

3. Problema jurídico 3.1. Corresponde a la Sección dar respuesta al siguiente interrogante:  ¿Vulneró los derechos invocados el Tribunal Administrativo del Risaralda, al incurrir en defecto sustantivo por indebida aplicación de la Ley 33 de 1985, en desconocimiento de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de esta Corporación y aplicar en forma indebida el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la sentencias SU 395 de 2017? 3.2. Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) defectos por desconocimiento del precedente y sustantivo; (iii) de la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto; y (iv) análisis del caso concreto.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 4.1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,5 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.6 4.2. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.7 4.3. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese

estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01.

Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. M.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 7 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”

(Negrillas dentro del texto). 4.4. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 4.5. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto

que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

5. De las generalidades del defecto sustantivo 5.1. La Corte Constitucional9, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”10. 5.2. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente11 o porque ha sido derogada12, es inexistente13, inexequible14 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador15. b) No se hace una interpretación razonable de la norma16. 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. M.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 9 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio 10 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de

2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras 11 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005. M.P. Manuel José cepeda Espinosa 12 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández 13 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería 14 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 15 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 16 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil c) La disposición aplicada es regresiva17 o contraria a la Constitución18. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición19. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma20 .

f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 5.3. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa.

6. Del desconocimiento del precedente 6.1. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 6.2. Sin embargo, resulta necesario advertir que «…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.»”21

7. De la procedencia de la acción constitucional en el caso en concreto 7.1. Relevancia constitucional 7.1.1. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra plenamente configurado, lo anterior por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la garantía del debido proceso e involucra el pago de prestaciones

económicas que incluye la forma en que se liquidan las mesadas pensionales a que tiene derecho. 7.1.2. Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales a la seguridad social y al debido proceso que subyacen en el sub lite, por ser aquellos cuya 17 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño 18 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 19 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 20 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas 21 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01 protección pretende el actor, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en los artículos 29 y 48 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 7.1.3. Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de

convencionalidad, puede comparecer al juez constitucional quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana. 7.1.4. En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección 7.1.5. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 7.2. Tutela contra tutela 7.2.1. Para esta Sala está acreditado que la solicitud de amparo no se dirige a cuestionar decisiones producto de un proceso de tutela, pues la providencia del 30 de noviembre de 2018 fue proferida al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la parte actora contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 7.3. Inmediatez 7.3.1. Se cumple con el referido requisito en atención a que la providencia de segunda instancia atacada es del 30 de noviembre de 2018, y aunque el término para calcular el plazo prudencial para promover la solicitud de amparo se contabiliza a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia reprochada, lo cierto es que la tutela fue interpuesta el 26 de febrero de 2019, lo que desde ya

implica un ejercicio pronto de la acción de tutela. 7.4. Subsidiariedad 7.4.1. Dicho requisito se encuentra acreditado, pues la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Risaralda, que se cuestiona en sede de tutela, puso fin a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 66001-33-33-752-2015-00425-01, y frente a tal providencia no procede recurso ordinario alguno. 7.4.2. Tampoco los extraordinarios, pues los motivos que sustentan esta acción constitucional no se compadecen con los requisitos que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión ni el de unificación de jurisprudencia al que se refiere el artículo 256 del CPACA, lo anterior por cuanto si bien se alega el desconocimiento de una sentencia de unificación del Consejo de Estado, por el criterio de la cuantía el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no procede22. 7.4.3. Superados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala se adentrará en el examen del reproche formulado.

8. Caso concreto 8.1. Los cargos de la acción de tutela 8.1.1. El accionante señaló que el Tribunal Administrativo de Risaralda, desconoció el precedente judicial contenido en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de esta Colegiatura, como quiera que dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que obró como demandante, profirió el fallo del 30 de noviembre de

2018, a través del cual revocó el proveído de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda, dirigidas a la obtención del reajuste de su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales que había devengado durante el año anterior a su retiro del servicio, conforme la normatividad aplicable a los docentes, lo que a la vez implica también la configuración de un defecto sustantivo. 8.1.2. Igualmente, por cuanto aplicó indebidamente el precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU 395 de 2017. 8.1.3. Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado23, incluyendo la sentencia citada por la parte actora del 6 de septiembre de 2018 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, amparaba el derecho fundamental al debido proceso24 invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de los fallos dictados en sesión del 7 de febrero de 201925, se recogió dicho criterio, por las siguientes razones: 22 Del trámite impartido a la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala advierte que en primera instancia conoció de dicho proceso el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, lo que en virtud del numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por lo anterior, el caso de la referencia no se ajusta a lo

dispuesto por el artículo 257 del CPACA en lo que concierne a la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. 23 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez 24 Dicha postura no era compartida por el Magistrado Alberto Yepes Barreiro, quien presentó salvamentos de voto en aquellos casos en los cuales la Sala amparó los derechos fundamentales de los docentes que se encontraban en circunstancias similares a las del presente caso.  Atendiendo al estudio realizado por la Sala sobre el tema, porque resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989 y 812 de 2003.  Si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema, criterio que esta Sección acoge y será enriquecido con los argumentos que seguidamente se exponen.

8.1.4. Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre (i) la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección del Consejo de Estado, (ii) la normativa aplicable a los docentes, (iii) para luego abordar el estudio de los cargos planteados de forma separada. 8.2. De la sentencia de unificación 8.2.1. Como se ha referido en anteriores oportunidades26, en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 la Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó de determinar si el IBL hacía o no parte del régimen de transición toda vez que estudió si para un servidor público de la aeronáutica civil, cobijado por el régimen de transición de seguridad social de la Ley 100 de 1993, era procedente el reajuste de pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional o sólo aquéllos cotizados en los diez años previos, de conformidad con el artículo 36 de dicha normatividad. 8.2.2. Lo anterior, debido a que existían diversas posturas respecto a si el IBL era o no un elemento del régimen de transición de la referida ley. 8.2.3. Por lo tanto, ante todo, hay que aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 8.2.4. Así mismo, indicó que las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y

62 de 1985, debían liquidarse con base en la totalidad de los factores salariales 25 Ver entre otros, radicados 11001-03-15-000-2018-02649-01; 11001-03-15-000-2