CE-11001-03-15-000-2019-00854-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia - Aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Se encuentra pendiente de unificación en la Sección Segunda del Consejo de Estado / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIALAplicación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a Subsección advierte que el ad quem, en virtud del estudio normativo y jurisprudencial efectuado, encontró que la pensión de la [actora] se liquidó correctamente, pues a excepción de la asignación básica, incluida por la entidad prestacional para liquidar la prestación, no existían otros factores salariales que estuviesen incluidos en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, ni sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes o cotizaciones al sistema pensional. Para el efecto, se observa que la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 excluyó a los docentes de la aplicación de la regla jurisprudencial, según la cual el IBL regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición; y de la primera subregla que trata

sobre los periodos para liquidar la pensión … Así las cosas, la regla jurisprudencial y la primera de sus subreglas están vedadas para los docentes, porque es una consecuencia lógica del hecho de que si a los docentes no se les aplican las normas del régimen general de seguridad social por exclusión expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, luego también están excluidos del régimen de transición del artículo 36 ejusdem. En lo que respecta a los factores a tener presente en la liquidación pensional, tema objeto de controversia en el presente asunto (…) Y si bien en el aparte transcrito se hizo referencia a «[…] los factores salariales que deben incluirse […] para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición […]», no se tiene certeza, en este momento, si a los docentes estatales también es aplicable la modificación de la posición imperante en la Corporación desde el año 2010, respecto a los factores salariales que deben ser incluidos para efectos de la liquidación de la pensión, porque precisamente es un tema que se encuentra en sede de unificación en la Sección Segunda del Consejo de Estado. Lo anterior con fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2005. Obsérvese que ante la ausencia de una postura unificada sobre el tema, el Tribunal adoptó el criterio que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 (…) De esta forma, la Subsección encuentra que el Tribunal Administrativo del Quindío realizó una lectura razonable,

sustentada en los principios de independencia y autonomía judicial, de la sentencia de unificación jurisprudencial emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado (…) para concluir que esta se constituía en el precedente aplicable al caso de la [actora], por lo que no se advierte violación a los derechos fundamentales invocados por ella.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 26 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 279

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00854-00(AC)

Actor: NEICY RODRÍGUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, profiere sentencia de primera instancia.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Armenia, mediante sentencia del 14 de junio de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Neicy Rodríguez en contra del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y, como consecuencia, ordenó reliquidar la pensión de la demandante reconocida a través de la Resolución 3890 del 4 de diciembre de

2013, con la inclusión en el ingreso base de liquidación de la prima de servicios devengada en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada y efectuar los descuentos correspondientes a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. El 29 de noviembre de 2018 el Tribunal Administrativo del Quindío revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. b)Inconformidad Afirmó que el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo y en falta de motivación por incongruencia entre los fundamentos fácticos, jurídicos y la decisión, comoquiera que de lo expuesto inicialmente en la providencia se desprendía que la aplicación e interpretación integral de la Ley 33 de 1985 en cuanto a los factores salariales no era taxativa sino meramente enunciativa. No obstante, al ultimar su análisis jurídico determinó que para que dichos factores fuesen tenidos en cuenta en su totalidad debían presentarse las cotizaciones por cada uno de ellos y siempre que hayan sido directamente remunerativos del servicio. De igual manera, consideró que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y otras decisiones posteriores. Asimismo, sostuvo que el Tribunal incurrió en violación directa de la Constitución Política al no tener en cuenta que en virtud del artículo 53 constitucional se determina que en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulen en forma diferente una misma situación de hecho, debe adoptarse aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios, de tal manera que la interpretación que debe otorgársele a la Ley 33 de 1985 es la

que permite incluir todos los factores salariales que fueron devengados por el trabajador. PRETENSIONES Solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, dejar sin efectos la providencia del 29 de noviembre de 2018 emitida por el Tribunal Administrativo del Quindío, para que en su lugar, profiera una nueva decisión con atención del precedente judicial fijado sobre el tema por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo del Quindío (ff. 96-97) El magistrado Luis Javier Rosero Villota, en calidad de ponente de la sentencia censurada, explicó que la Sala de Decisión que integra en el Tribunal Administrativo del Quindío acogió el criterio jurisprudencial de su superior funcional establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 a efectos de definir todos los asuntos semejantes al de la señora Rodríguez y, de esta forma, lo sustentó en la decisión controvertida. Aunado a lo anterior, sostuvo que la parte accionante busca que, en un término exiguo, nuevamente se estudie, analice y defina la controversia judicial resuelta en el proceso contencioso, lo cual constituye un abuso del mecanismo constitucional. Ministerio de Educación Nacional (ff. 99-101) El ente ministerial indicó que la acción de tutela se torna improcedente por ausencia de la vulneración de derechos fundamentales y la existencia de un perjuicio irremediable. Aunado a lo anterior, solicitó su desvinculación del trámite

constitucional de la referencia al considerar que no desconoció ni transgredió los derechos invocados por la accionante. Fiduprevisora (ff. 104-105) Consideró que no existió transgresión de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, puesto que el Tribunal accionado al resolver su caso aplicó el debido proceso y atendió el procedimiento previsto para el efecto, de manera que ejerció el control de legalidad frente a la decisión adoptada por el juez de primera instancia, de modo que la protección constitucional se torna improcedente. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.° del artículo 1.° del Decreto 1983 de 20171, el cual regula que: «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente

equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución Política. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El Tribunal Administrativo del Quindío expuso las razones por las cuales para efectos de negar la reliquidación de la pensión reconocida a la docente Neicy Rodríguez acogió el criterio fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018?

Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) Defecto sustantivo; (II) Desconocimiento del precedente judicial; (III) Violación 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. directa de la Constitución Política; (IV) Régimen pensional para los docentes estatales; (V) Sentencia discutida. Veamos:

I. Defecto sustantivo.

En diferentes pronunciamientos5, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las siguientes razones6:

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le

reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales.

II. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela7, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. 5 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU159 de 2002. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 7 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.

En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

III. Violación directa de la Constitución Política La Constitución Política es norma de normas por lo que en caso de incompatibilidad prevalecen las disposiciones constitucionales. En esa medida, las autoridades se encuentran en la obligación de respetar y garantizar el cumplimiento, de conformidad con el artículo 4º de dicha normativa.

Así las cosas, la jurisprudencia Constitucional ha establecido que se presenta violación directa de la Constitución Política, como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando el juez la desconoce por: 1. No aplicar una de sus disposiciones o 2. Aplicar la ley sin tener en cuenta un mandato constitucional. En el primero de los casos ha establecido tres subreglas a saber: a) cuando dejó de interpretarse y aplicarse una disposición legal conforme al precedente constitucional, b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y c) el juez vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta la interpretación de acuerdo con la Constitución Política. Así las cosas, al juez le corresponde determinar en cada caso concreto cuándo se presenta violación directa de la Constitución Política dentro del proceso ordinario.

IV. Régimen pensional para los docentes estatales Lo primero que se advierte es que a través de la Ley 100 de 1993 se reformó el sistema general de seguridad social en pensiones. Sin embargo, de acuerdo con lo ordenado en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, no alteró aquellas

situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas. Sobre el particular, se resalta que por disposición de la norma en comento, específicamente, en su artículo 279, algunos servidores públicos y trabajadores fueron exceptuados de la aplicación de la misma al gozar de normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio, cuyas prestaciones se rigen por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. De conformidad con el literal b), numeral 2.º del artículo 15 de la mencionada Ley 91 de 1989, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren desde el 1.º de enero de 1990, cuando cumplan los requisitos de ley, se les reconocerá sólo una pensión de jubilación en cuantía del 75% del salario mensual promedio del último año. Ahora bien, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 20038, las personas vinculadas al servicio educativo, a partir de la entrada en vigencia de dicha norma, se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Y a los docentes vinculados con anterioridad a la misma, se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003. Criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 001 de 2005: «[…] Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes

nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 […]». Así las cosas, en el evento en el cual la vinculación al servicio docente hubiese sido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 26 de junio de 2003, los docentes se regirán por la Ley 91 de 1989 y las respectivas normas concordantes. - Sentencia discutida. La señora Neicy Rodríguez a través de la presente acción de tutela pretende que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y de acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Quindío. Para ello, sostuvo que la autoridad judicial mencionada al emitir la providencia del 29 de noviembre de 2018 incurrió en un defecto sustantivo, violación directa de la Constitución Política y en desconocimiento del precedente judicial, específicamente, de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la cual el Consejo de Estado determinó que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 deben liquidarse con inclusión de todos los factores salariales devengados por el

trabajador durante el último año de servicio (ff. 1-32). 8 Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […]. Pues bien, en primer lugar se advierte que la señora Rodríguez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 3890 del 4 de diciembre de 2013, a través de la cual se le reconoció la pensión de jubilación, pero sin tener en cuenta todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio y, como consecuencia, solicitó la reliquidación de su mesada. Al respecto, se observa que el 14 de junio de 2018 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Armenia accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la inclusión en el ingreso base de liquidación de la prima de servicios devengada por la señora Rodríguez en el año anterior a la adquisición

del estatus de pensionada, descontándose lo correspondientes a aportes pensionales. De igual forma, se tiene que el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio impugnó la anterior decisión y el 29 de noviembre de 2018 el Tribunal Administrativo del Quindío revocó la providencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en el criterio jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 (ff. 6087). Como argumento de la decisión anterior, el mencionado Tribunal indicó que, debido al cambio jurisprudencial a partir de la sentencia referida, modificó su postura respecto a la determinación de los factores salariales que deben incluirse en el IBL para quienes les aplique el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.° de la Ley 62 de la misma anualidad, acogiendo el criterio según el cual únicamente pueden incluirse aquellos factores cotizados que allí se consagran y no otros, por ser el que más se ajusta a la expresión del legislador. Acorde con el Tribunal, si bien el Consejo de Estado en la sentencia de unificación fijó las reglas jurisprudenciales sobre el IBL en el régimen de transición de los empleados públicos previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, definió que la primera de ellas no era aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, también lo es que, la segunda subregla allí enunciada sí es aplicable para el sector docente, esto es, aquella relacionada con

los factores salariales que deben incluirse para obtener el IBL pensional. En ese sentido, sostuvo que la Sala Plena de esta Corporación rectificó la tesis imperante desde el 4 de agosto de 2010 que preveía la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador en el último año de servicios, incluidos aquellos sobre los cuales no se hubiese cotizado al Sistema de Pensiones para calcular el ingreso base de liquidación. Por consiguiente, el Tribunal accionado consideró que la segunda subregla jurisprudencial de la sentencia de unificación emitida por esta Corporación el 28 de agosto de 2018 es aplicable para todos los servidores públicos, incluidos los docentes. En consecuencia, concluyó que debían negarse las pretensiones de la demanda por cuanto la prima de servicios no es un factor salarial enlistado en el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.° de la Ley 62 de la misma anualidad y, el único factor salarial sobre el que se aportó al sistema fue tenido en consideración para el reconocimiento pensional. En esa medida, la Subsección advierte que el ad quem, en virtud del estudio normativo y jurisprudencial efectuado, encontró que la pensión de la señora Neicy Rodríguez se liquidó correctamente, pues a excepción de la asignación básica, incluida por la entidad prestacional para liquidar la prestación, no existían otros factores salariales que estuviesen incluidos en el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.° de la Ley 62 del mismo año, ni sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes o cotizaciones al sistema pensional.

Para el efecto, se observa que la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 excluyó a los docentes de la aplicación de la regla jurisprudencial, según la cual el IBL regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición; y de la primera subregla que trata sobre los periodos para liquidar la pensión, al sostener: «[…] 95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 19899. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […]» Así las cosas, la regla jurisprudencial y la primera de sus subreglas están vedadas para los docentes, porque es una consecuencia lógica del hecho de que si a los docentes no se les aplican las normas del régimen general de seguridad social por exclusión expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, luego también están excluidos del régimen de transición del artículo 36 ejusdem. En lo que respecta a los factores a tener presente en la liquidación pensional, tema objeto de controversia en el presente asunto, la Sala Plena indicó lo siguiente: « […] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores

públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» Y si bien en el aparte transcrito se hizo referencia a «[…] los factores salariales que deben incluirse […] para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición […]», no se tiene certeza, en este momento, si a los 9 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. docentes estatales también es aplicable la modificación de la posición imperante en la Corporación desde el año 2010, respecto a los factores salariales que deben ser incluidos para efectos de la liquidación de la pensión, porque precisamente es un tema que se encuentra en sede de unificación en la Sección Segunda del Consejo de Estado. Lo anterior con fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2005. Obsérvese que ante la ausencia de una postura unificada sobre el tema, el Tribunal adoptó el criterio que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por el Consejo de Estado en la sentencia de

unificación del 28 de agosto de 2018. En efecto, la autonomía e independencia de los jueces reconocida a nivel constitucional (C.P. Artículos 228 y 230), son facultades que le otorga el Estado y cuya limitación se enmarca por la constitución y las leyes. Desde esa perspectiva, los jueces de la República en su labor de administrar justicia pueden a través de una carga argumentativa suficiente, clara y explícita aplicar e interpretar los mandatos abstractamente definidos por el legislador. De igual forma, apartarse de los dictados d