CE-11001-03-15-000-2019-00854-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Consonancia entre Corte Constitucional y Consejo de Estado ¿Incurre en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y al acceso efectivo a la administración de justicia, la providencia judicial que en un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, revocó orden de reliquidar la pensión de jubilación de un docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se vinculó antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios?. (…) En la sentencia del 29 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Quindío determinó que la tesis aplicable respecto de la situación pensional de la [accionante] es aquella según la cual en la liquidación de pensiones de regímenes especiales única y exclusivamente se pueden incluir los factores salariales devengados por el beneficiario sobre los cuales se efectuaron aportes al Sistema de Seguridad Social. Así, luego de reconocer que a la actora le es aplicable lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, concluyó que había lugar a revocar la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la

demanda de reliquidarle la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. A partir de lo anterior, la Sala advierte que en la providencia cuestionada, el Tribunal coincide con la regla jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la cual, para efectos de liquidar la mesada pensional de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, se deben tener en cuenta solo los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones, lectura que se sustenta en el principio de solidaridad que orienta el servicio público de seguridad social y que propende por garantizar la correspondencia entre el monto de lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado, para asegurar la viabilidad financiera del mismo. En este sentido, es claro para la Sala que el Tribunal Administrativo del Quindío no incurrió en el alegado desconocimiento del precedente judicial, pues, por el contrario, la sentencia atacada refleja el criterio que sobre la materia objeto de debate ha expresado el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificadora y por esta razón había lugar a que la Sección Segunda – Subsección A no accediera a las pretensiones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00854-01(AC)

Actor: NEICY RODRÍGUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

La Sala decide la impugnación presentada por la señora Neicy Rodríguez, contra el fallo de tutela del 21 de marzo de 2019, proferido por la Sección Segunda – Subsección A de esta Corporación, que negó el amparo solicitado por la parte actora.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Neicy Rodríguez solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y al acceso efectivo a la administración de justicia, que estimó vulnerados a raíz de la sentencia del 29 de noviembre de 2018 del Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Quinta de Decisión, que revocó el fallo dictado el 14 de junio de 2018 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, que había accedido a las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del Ministerio de Educación

NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En criterio de la actora, la providencia acusada incurrió en defecto sustantivo y falta de motivación al incurrir en una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, en razón a que en la providencia se indicó que a los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 se les aplica la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989; además desconoció el precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 20101, la cual fijó una reglas de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establecen el régimen de transición pensional, considerando que los criterios allí

establecidos no se aplican para el caso de los docentes.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA 2.1. La tutela fue radicada el 26 de febrero de 2019 en la Secretaría de esta Corporación2 y asignada en reparto el 27 de febrero del mismo año3 a la Sección Segunda – Subsección A. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010.C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación número: 25000-23-25-000-200607509-01 (0112-09). 2 Folios 1 cuaderno de la acción de tutela. 3 Folio 88 cuaderno de la acción de tutela. 2.2. Por auto del 28 de febrero de 20194 se admitió y dispuso notificar a los Magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Quinta de Decisión, y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, orden que se cumplió el 6 de marzo de 20195. 2.3. El Magistrado del Tribunal Administrativo del Quindío rindió informe en oportunidad6 donde solicitó despachar desfavorablemente la acción de tutela, en razón de que la accionante está utilizando la misma como un recurso de instancia con el fin de que se deje sin efectos una providencia que le resultó negativa.

Adicionalmente consideró que los derechos fundamentales invocados por la accionante no han sido vulnerados y actuaron con total apego al pronunciamiento del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018.

2.4. El Ministerio de Educación, a través del Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica rindió el informe en oportunidad7, solicitando su desvinculación del proceso y manifestó que en la presente acción no se está desconociendo ni vulnerando derecho fundamental alguno. 2.5. La Fiduprevisora S.A. a través de la Coordinadora de tutelas de la Dirección de Gestión Judicial, igualmente rindió el informe de manera oportuna8 manifestando que la presente tutela resulta improcedente toda vez que las entidades actuaron conforme a la normativa establecida, además no se puede aducir que el juez haya desconocido los precedentes jurisprudenciales relacionados con el tema objeto de debate.

III. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Segunda – Subsección A de esta Corporación mediante sentencia del 21 de marzo de 2019, dispuso lo siguiente9: “[…] Primero: Negar el amparo solicitado por la señora Neicy Rodríguez contra el Tribunal Administrativo del Quindío, por las razones expuestas. […]” 4 Folio 90 cuaderno de la acción de tutela. 5 Folios 91 a 94 cuaderno de la acción de tutela. 6 Folios 96 y 97 cuaderno de tutela. 7 Folios 99 a 101 cuaderno de tutela. 8 Folios 104 y 105 cuaderno de tutela.

9Folios 112 a 117 cuaderno de tutela. Para llegar a dicha conclusión resaltó que el Tribunal Administrativo del Quindío en virtud de los principios de independencia y autonomía judicial dio una interpretación a lo señalado en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, expediente

radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01 para proferir la decisión, y aunque a los docentes no les resulta aplicable la primera subregla jurisprudencial allí fijada, si lo es la segunda, la cual determina que los factores salariales que deben incluir en el IBL para la pensión de vejez son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

IV. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN La señora Neicy Rodríguez, a través de apoderado judicial por escrito del 1 de abril de 2019, esto es, en tiempo, presentó impugnación10, donde solicitó fuera revocada la sentencia proferida por la Sección Segunda – Subsección A y en su lugar se tutelen los derechos fundamentales invocados.

Lo anterior por cuanto la providencia cuestionada acogió los criterios fijados por la Corte Constitucional y consideró incluir en la reliquidación de la pensión únicamente los factores salariales sobre los cuales haya realizado los respectivos aportes, desconociendo la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010 que protege los derechos fundamentales de la accionante. Por auto del 8 de abril de 2019, la Sección Segunda – Subsección A concedió la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia allí proferida11 y correspondió en reparto a esta Sección por acta del 24 de abril de 201912.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de

10 Folios 122 a 139 cuaderno de tutela. 11 Folio 171 cuaderno de tutela. 12 Folio 176 cuaderno de tutela. noviembre de 1991,13 en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,14 el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 201715, y el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 201916, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 5.2. HECHOS RELEVANTES La Sala observa que lo acreditado en el proceso es lo siguiente: 5.2.1. La señora Neicy Rodríguez laboró por más de 20 años al servicio de la docencia oficial y mediante la Resolución nro. 3890 del 4 de diciembre de 201317, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación Municipal de Armenia le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $1.929.131.00. 5.2.2. Para la liquidación de la pensión de la actora, se tuvo en cuenta únicamente la asignación básica mensual, sin incluir los demás factores salariales como son la prima de navidad y la prima de vacaciones. 5.2.3. La accionante formuló demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando se declare la nulidad del anterior

acto administrativo, y, a título de restablecimiento, se ordenara la reliquidación de su pensión en el equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus de pensionada. 13 El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” 14 Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. 15 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” 16 por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 17 Folios 39 a 41 cuaderno de tutela.

5.2.4. La demanda fue conocida en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Armenia que mediante sentencia proferida el 14 de junio de 2018 accedió a las pretensiones y declaró la nulidad parcial de la Resolución nro. 3890 de 2013; a título de restablecimiento condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reajustar la pensión de la accionante, incluyendo en la base de liquidación el valor de la prima de servicios devengada en el último año de servicios. 5.2.5. En contra de dicha decisión la entidad demandada interpuso recurso de apelación y por sentencia del 29 de noviembre de 201818, el Tribunal Administrativo del Quindío revocó la sentencia del 14 de junio del mismo año que había accedido a las pretensiones de la demanda. Como fundamento de la decisión explicó que para calcular la pensión de la actora, se deben tener en cuenta los factores salariales enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, dentro de los cuales no está la prima de servicios, por lo tanto no puede ser incluida en la base de liquidación pensional. 5.3. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta las argumentaciones del extremo recurrente, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Incurre en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y al acceso efectivo a la administración de justicia, la providencia judicial que en un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, revocó orden de reliquidar la pensión de jubilación de un docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio, que se vinculó antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? 5.3.1. Desconocimiento del precedente: De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente 18 Folios 60 a 87 cuaderno de tutela. judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”19. Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”20. Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la

sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados. Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 CP). Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello. A este respecto, dicha Corporación precisó

19. Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. 20 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a

estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial – requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia-21. En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica. Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del

precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.”22 5.3.2. En el presente caso, la parte actora manifiesta que la sentencia censurada omitió aplicar las normas que rigen la pensión de jubilación de los docentes oficiales, y además desconoció el precedente del Consejo de Estado contenido en 21 Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. 22 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011. la sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, que señala que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Ahora bien, en aras de efectuar el análisis planteado por la actora y determinar si la sentencia atacada incurrió en el defecto señalado, es necesario precisar que la discusión jurídica que se planteó en el proceso ordinario giró en torno a determinar cuáles son los factores que deben ser tenidos en cuenta, en el ingreso base de liquidación, para efectos de liquidar la pensión de jubilación de aquellas personas que, por haberse desempeñado como docentes nacionalizados a quienes les resulta aplicable la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1981. Al respecto, resulta determinante advertir que la señora Neicy Rodríguez adquirió

el derecho a la pensión luego de completar más de veinte años al servicio de la docencia oficial y luego de ello solicitó la reliquidación de la misma. Por tal motivo, conviene realizar, en primer lugar, algunas precisiones sobre el régimen especial de pensión de los docentes oficiales, para posteriormente, analizar la jurisprudencia vigente sobre los factores salariales a tener en cuenta como ingreso base de liquidación. 5.3.3. Régimen especial de pensión de los docentes oficiales Frente al régimen aplicable a los docentes, por su importancia, resulta relevante transcribir lo señalado por esta Sección en sentencia del 21 de febrero del presente año, en la que explicó lo siguiente23: “[…] En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral24. 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 21 de febrero de 2019. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación número 11001 -0315-000-2018-03434-01. 24 Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política. En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente: "[...] ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía

Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Lev 91 de 1989 . cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [...]". (Subrayado fuera del texto). Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, resaltó que "[...] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional [...]". En el mismo sentido, la mencionada Corte al hacer un control concreto de constitucionalidad en la sentencia SU-189 de 2012, reiteró que: "Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior. Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones especificas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra

precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto25. Sobre el mismo aspecto, el artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente: "[...] Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 [...]". 25 ° Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis. Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el

régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso de la ahora accionante, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989 "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Esta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente: "[...] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1 - Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley [...]" (Resaltado fuera del texto). Al respecto, el artículo 3 del Decreto 2277 de 1979, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y,

en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la accionante, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. Por otra parte, el artículo 3o de la Ley 33 de 1985, determinaba que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación, serán todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes26. Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 201027, al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. (…)”. (…) Este criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018 28 , en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3o de la Ley 33 de 1985, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales

se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. Al respecto la Sala Plena del Consejo de Estado precisó lo siguiente: 26 Artículo 3o de la Ley 33 de 1985. "Artículo 3o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuesta/mente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jomada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." 27 Proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01. 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, CP. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. "[...] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son

únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como "un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley". El leg