CE-11001-03-15-000-2019-00866-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Que condenó a título de dolo al ex Fiscal General de la Nación / INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTO / DEFECTO PROCEDIMENTAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEAplicación indebida de precedente dictado con posterioridad a la época de los hechos / DEFECTO SUSTANTIVO - Por indebida aplicación del artículo 84 CCA / DEFECTO SUSTANTIVO - Por interpretación errónea de la presunción de dolo / DESVIACIÓN DE PODER - Su configuración debe ser dictada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / DESVIACIÓN DE PODER - El juez no tiene competencia para declararla en el medio de control de repetición [E]l problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 13 de noviembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, incurrió en defecto procedimental, en desconocimiento del precedente y en defecto sustantivo, al declarar responsable a título de dolo al [tutelante], entonces Fiscal General de la Nación, por expedir con desvío de poder el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del señor [J.E.A.S.] (…) [L]a providencia del 13 de noviembre de 2018, objeto de tutela, incurrió en defecto procedimental, en defecto sustantivo y en aplicación indebida del precedente fijado por esa misma Sala en la sentencia del 1º de marzo de 2018, y por la Sección Segunda, Subsección B, de la corporación, en la providencia del 21 de mayo de

2009. Como consecuencia de la configuración de esos defectos, la autoridad judicial demandada concluyó, sin estar facultada para hacerlo, que las Resoluciones 0-0607 del 8 de abril de 2002 y 0-0890 del 16 de mayo de 2002, que declararon insubsistente el nombramiento del señor [J.E.A.S.], habían sido dictadas con desviación de poder. Con fundamento en lo anterior, aplicó al asunto el artículo 5 de la Ley 678 de 2001, que establece que se presume el dolo del agente público cuando ha obrado con desviación de poder. Entonces, la sentencia presumió que el [accionante] había actuado con dolo al dictar el acto de insubsistencia de [J.E.A.S.] e invirtió la carga de la prueba, al señalar que el demandado en repetición debía haber desvirtuado la existencia de la conducta dolosa. Así las cosas, para la Sala es claro que la aplicación del artículo 5 de la Ley 678 de 2001 fue consecuencia de los defectos en los que incurrió la providencia objeto de tutela, que la llevaron a concluir que [la parte accionante] había actuado con desviación de poder, al dictar el acto de insubsistencia. En tal sentido, la aplicación de ese precepto constituyó un defecto sustantivo, por aplicación de una norma que no regía el asunto, y vulneró el derecho fundamental a la defensa del actor, al invertir la carga de la prueba en el proceso de repetición.

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del Consejero Milton Chaves García, sin medio magnético a la fecha.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00866-00(AC)

Actor: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Camilo Osorio Isaza contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, con ocasión de la sentencia del 13 de noviembre de 2018, que accedió a las pretensiones de la demanda de repetición instaurada en su contra por la Nación, Fiscalía General de la Nación, y lo declaró responsable, a título de dolo, por la expedición con desvío de poder de un acto administrativo de insubsistencia.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. El señor Luis Camilo Osorio Isaza, por intermedio de apoderado, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y de acceso a la Administración de justicia, que estimó vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. En concreto, formuló las siguientes pretensiones1: Con fundamento en los hechos narrados solicito, al H. Juez de tutela, garantizar el amparo constitucional de los derechos fundamentales vulnerados de los que es titular mi procurado – los derechos al debido proceso, a la defensa, y al acceso a la administración de justicia.

Así mismo que, como amparo efectivo de los derechos conculcados, deje sin efectos la sentencia del 13 de noviembre de 2018 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección A, sentencia proceso de repetición, número interno 11001-03-26-000-2014-00010-00(49809).

1. Consecuentemente, solicito al juez de tutela ordenar que, en la providencia, en sede de instancia: 1.1. Se garantice el derecho al acceso al debido proceso, a la legalidad, a la igualdad y a la administración de justicia, aplicando las normas del derecho vigente al caso concreto de la responsabilidad del entonces Fiscal General de la Nación, Luis Camilo Osorio Isaza, el inciso segundo, artículo 90 de la C.P. 1.2. Se preste atención a que: 1) la calificación de su conducta en la demanda es de culpa grave, y 2) el demandante no allegó pruebas del elemento volitivo, es decir de culpa grave ni dolo, título bajo el cual la sentencia impugnada lo condena, 3) y no se señaló ni demostró cuál habría sido la finalidad distinta a la de mejorar el servicio, ni cómo esta habría beneficiado al nominador. 2.- Ha de ordenarse por el juez de tutela al Consejo de Estado, que la decisión: 2.1. Se fundamente en el análisis probatorio que corresponde al desvío de poder. 1 Folios 57-58. 2.2. Se garantice el derecho al debido proceso, ciñendo su competencia a las pretensiones presentadas por las partes. 2.3. Se garantice el derecho del Dr. Luis Camilo Osorio Isaza al buen

nombre, el cual resultó afectado al imputársele desviación de poder en la expedición de los actos administrativos mediante los cuales desvinculó al Sr. Arias de la Fiscalía General de la Nación, pues el único motivo que guio su actuación fue la defensa de los intereses prevalentes de la administración de justicia.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor José Elmer Arias Santa, que desempeñaba el cargo de técnico judicial II, adscrito a la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, fue investigado penalmente por el delito de tráfico de influencias y, el 17 de mayo de 2000 se le impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a gozar de libertad provisional, y suspensión en el ejercicio de sus funciones. 2.2. El 17 de agosto de 2001, se le concedió al señor Arias Santa la libertad provisional, y este solicitó a la Fiscalía General de la Nación el reintegro al empleo. 2.3. Mediante Resolución 0-0607 del 8 de abril de 2002, el Fiscal General de la Nación, Luis Camilo Osorio Isaza, declaró insubsistente el nombramiento del señor José Elmer Arias Santa, con fundamento en los artículos 251 de la Constitución Nacional, 150, numeral 3º, de la Ley 270 de 1996 y 79 de la Ley 261 de 2000, que indican que se debe retirar del servicio al funcionario que se encuentre bajo medida de aseguramiento privativa de la libertad, sin derecho a la libertad provisional. 2.4. El señor José Elmer Arias Santa interpuso recurso de reposición contra el

anterior acto administrativo y, mediante Resolución 0-0890 del 16 de mayo de 2002, el Fiscal General de La Nación la confirmó. 2.5. Contra el señor Arias Santa se adelantó investigación disciplinaria, que fue archivada por la Coordinación de Control Disciplinario Interno Sede Ibagué, mediante auto del 16 de junio de 2005. Asimismo, mediante providencia del 2 de marzo de 2007, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín declaró la prescripción de la acción penal que se adelantaba en su contra, por el delito de tráfico de influencias. 2.6. El señor José Elmer Arias Santa presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Fiscalía General de la Nación, para obtener la nulidad de las Resoluciones 0-0607 del 8 de abril de 2002 y 0-0890 del 16 de mayo de 2002, que declararon la insubsistencia, y solicitó el reintegro al cargo y el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir. 2.7. Mediante sentencia del 7 de octubre de 2010, el Tribunal Administrativo del Quindío declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó el reintegro del demandante al cargo que ocupaba en la Fiscalía General de la Nación, y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el retiro. En concreto, sostuvo que el nominador no tuvo en cuenta los principios de proporcionalidad, necesidad y razonabilidad, ni el derecho al debido proceso, que deben regir la facultad discrecional al dictar un acto de insubsistencia. Que, además, aplicó

indebidamente el artículo 150, numeral 3º, de la Ley 270 de 1996, pues no tuvo en cuenta que al demandante se le había concedido la libertad provisional. 2.8. En la audiencia de conciliación adelantada el 6 de diciembre de 2010, la Fiscalía General de la Nación se comprometió a pagar el 80% del monto de la condena, pero sin efectuar el reintegro del demandante, quien aceptó la propuesta. Mediante auto del 25 de marzo de 2011, el tribunal aprobó el acuerdo conciliatorio. 2.9. Mediante la Resolución 721 del 20 de diciembre de 2011, la Fiscalía General de la Nación dio cumplimiento a lo pactado en la audiencia de conciliación, y ordenó pagar al señor José Elmer Arias Santa la suma de $318’839.821. 2.10. El 19 de diciembre de 2013, la Nación, Fiscalía General de la Nación, interpuso demanda de repetición contra el señor Luis Camilo Osorio Isaza, con el fin de obtener el reintegro de los $318’839.821 que pagó al señor José Elmer Arias Santa, con ocasión del acuerdo conciliatorio celebrado el 6 de diciembre de 2010. En concreto, alegó que la sentencia de nulidad y restablecimiento se fundamentó en la causal de desviación de poder, lo que daba lugar a inferir que el funcionario había actuado con culpa grave. 2.11. Mediante sentencia de única instancia del 13 de noviembre de 2018 (objeto de la tutela), el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A2, condenó al señor Luis Camilo Osorio Isaza a reintegrar a la Nación, Fiscalía General de la

Nación la suma de $156’641.784, equivalente al 50% de la suma pagada en virtud del acuerdo conciliatorio del 6 de diciembre de 2010, al encontrarlo responsable, a título de dolo, por expedir, con desviación de poder, las Resoluciones 0-0607 del 8 de abril de 2002 y 0-0890 del 16 de mayo del mismo año, que declararon insubsistente el nombramiento del señor José Elmer Arias Santa. 2.11.1. La magistrada María Adriana Marín aclaró el voto, para señalar que: (i) la decisión, para sostener que el acto de insubsistencia había incurrido en desviación de poder, se basó en una sentencia de la Sección Segunda de la Corporación, expedida el 21 de mayo de 2009, es decir, en un pronunciamiento que estableció una subregla jurisprudencial que no estaba vigente al momento en que se expidió el acto de insubsistencia (año 2002), (ii) no se encuentran configurados los elementos para que se aplique la presunción de dolo, establecida en el numeral 1º del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, pues la sentencia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no declaró configurada la causal de desviación de poder, sino, simplemente, que se había desconocido el ordenamiento superior y el numeral 3º del artículo 150 de la Ley 270 de 1996, y (iii) el porcentaje de responsabilidad (reducción en un 50%) no debió determinarse en la liquidación de perjuicios, sino en el análisis de la imputación, pues ese análisis corresponde la

participación o intervención del agente en la causación del daño, y no a la tasación del monto de la condena.

3. Argumentos de la acción de tutela El señor Luis Camilo Osorio Isaza (i) defendió la legalidad del acto administrativo que declaró la insubsistencia del señor José Elmer Arias Santa; (ii) controvirtió la sentencia del 7 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que declaró la nulidad del acto de insubsistencia; (iii) cuestionó las 2 Consejera ponente: Martha Nubia Velásquez Rico, radicación: 11001-03-26-000-2014-00010-00 (49809). actuaciones de la Fiscalía General de la Nación, y (iv) atacó la sentencia del 13 de noviembre de 2018, que resolvió la demanda de repetición. Lo anterior, con base en los argumentos que la Sala sintetiza así: 3.1. Defensa de la legalidad del acto de insubsistencia 3.1.1. Alegó que la declaratoria de insubsistencia del señor José Elmer Arias Santa obedeció a la necesidad de preservar el derecho colectivo a la moralidad administrativa, teniendo en cuenta que ese empleado había confesado actos de corrupción, como solicitar contraprestaciones monetarias para proporcionar información relacionada con asuntos sobre los que tenía conocimiento, por el cargo que ocupaba en la Fiscalía, y que en el proceso penal que se adelantaba su contra se había decretado la medida de aseguramiento de detención preventiva. 3.1.2. En concreto, sostuvo que el señor Arias Santa desempeñaba el cargo de técnico judicial II, adscrito a la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Armenia, y que sus funciones consistían en «apoyar el desarrollo de las actividades requeridas en el ejercicio de la acción penal en los despachos de la Fiscalía para la adecuada ejecución de investigaciones y procesos, en cumplimiento de los procedimientos establecidos en la normativa vigente». Es decir, que participaba de actividades administrativas y funcionales relacionadas con las investigaciones penales a cargo de la Fiscalía, y, por eso, conocía información privilegiada que debía ser protegida, para evitar filtraciones y beneficios a los posibles inculpados. Que la Fiscalía, en el curso de una investigación, interceptó llamadas telefónicas al señor Arias Santa y constató que este había incurrido en actos de corrupción, al dar información al secretario de la Lotería del Quindío, relacionada con un posible fraude ocurrido en el sorteo del 30 de septiembre de 1999, y al prometerse agasajos, en caso de que el proceso penal terminara de manera favorable a los intereses de dicha empresa. Que la Fiscalía Seccional de Armenia suspendió al señor Arias Santa, mediante Resolución 0441 del 19 de mayo de 2000, en acatamiento de la orden del Fiscal 54 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Itagüí, que informó que el 17 de mayo de 2000 se había decretado medida de aseguramiento en su contra, consistente en detención preventiva, sin derecho a gozar de libertad provisional, como posible autor de los delitos de concierto para delinquir y cohecho por dar u ofrecer. Que, como lo mencionó la Fiscalía en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Arias Santa confesó en la indagatoria y en otras etapas de la

investigación penal que había faltado a la lealtad y la probidad que debe acompañar la conducta del servidor judicial. Que, en específico, en declaración rendida ante el Fiscal 54 Seccional de Itagüí, admitió haber incurrido, a conciencia, en el delito que se le imputaba, y manifestó que con su conducta simplemente buscaba obtener un beneficio patrimonial. 3.1.3. Que, luego de transcurridos 23 meses y 13 días después de la suspensión originada en la medida de aseguramiento, el Fiscal General de la Nación advirtió que mantener de manera indefinida la suspensión del señor Arias Santa generaría una grave lesión al interés de la comunidad, de contar con un empleado que efectivamente operara y cumpliera con la función constitucional. Que, en tal sentido, se hizo evidente la inconveniencia de que el empleado continuara vinculado al servicio, pues estaba implicado en actos de corrupción, consumados con abuso del cargo público y del acceso a información privilegiada, con la finalidad de beneficiarse patrimonialmente. 3.1.4. Que, teniendo en cuenta que al señor Arias Santa se le concedió la libertad provisional el 16 de agosto de 2001, y solicitó el reintegro al cargo, pero no presentó a la Fiscalía la prueba del levantamiento de la medida de aseguramiento —lo que tampoco hizo durante el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho—, la Oficina Jurídica, mediante oficio OJ-00386 del 15 de marzo de 2002, emitió concepto favorable de desvinculación, en el que señaló que el empleado se encontraba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del

artículo 150 de la Ley 270 de 1996. Es decir, que, en conjunto con la Oficina Jurídica, el señor Luis Camilo Osorio Isaza, evidenció que era inaplazable la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Arias Santa, en ejercicio de la potestad discrecional, para garantizar la operatividad de la entidad y del servicio público de Administración de justicia, con el nivel necesario de credibilidad. Que el señor Osorio Isaza sopesó la gravedad de los hechos imputados al empleado, y concluyó que era incontrovertible su incompatibilidad con el ejercicio del cargo. Que el Fiscal General de la Nación efectuó un análisis cuidadoso de las particularidades del caso y adoptó las medidas necesarias para favorecer el interés público sobre el interés del empleado suspendido, que había sido protegido por casi dos años, durante los que el empleo se mantuvo vacante. 3.1.5. Que, con todo, el acto de insubsistencia se expidió en ejercicio de la facultad discrecional, y que para dictarlo el nominador contó con la asesoría de la Oficina Jurídica, y se basó en el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, relacionado con el régimen aplicable a los empleados provisionales, que estaba vigente para la época. Y que, en todo caso, si bien al procesado se le confirió la libertad, eso obedeció al vencimiento de términos, por no haberse celebrado la audiencia inicial dentro del plazo de ley, conforme con lo establecido en el artículo 365 del Código de Procedimiento Penal, y no a que él contara con el beneficio de libertad provisional. Que, además, la insubsistencia fue concordante con la sentencia T-1315 de 2001,

de la Corte Constitucional, que señaló que el otorgamiento de la libertad provisional no suspende ni revoca la medida de aseguramiento. 3.1.6. Por otro lado, alegó que, en el año 2002, cuando se declaró la insubsistencia del señor Arias Santa, no existía una postura pacífica en la jurisprudencia constitucional ni contencioso administrativa, en cuanto a la obligación de motivar los actos que desvinculaban del servicio a personas que ocupaban en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que, respecto de ese tema, solo se consolidó una línea interpretativa a partir de la sentencia SU917 de 2010, de la Corte Constitucional. Es decir, que, para la época en que dictó el acto de insubsistencia del señor Arias Santa, no existía un precedente jurisprudencial reiterado y pacífico sobre la materia, por lo que los funcionarios que tenían la potestad nominadora podían seguir cualquiera de las interpretaciones que sostenían la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Que, por tanto, acoger alguna de las posturas vigentes no podía ser entendido como un desvío de poder ni como una conducta dolosa o gravemente culposa. 3.1.7. Que para la época tampoco existía una postura jurisprudencial consolidada respecto de la interpretación del numeral 3º y el parágrafo del artículo 150 de la Ley 270 de 1996, en cuanto a la posibilidad de desvincular empleados judiciales que estuvieren sujetos a la medida de aseguramiento privativa de la libertad, ni sobre la obligación de reincorporarlos al cargo, una vez dicha medida quedara sin

efectos o se ordenara la libertad provisional. Que, al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia C-037 de 19963, señaló que la Administración de justicia y la sociedad se verían perjudicadas si se permitiera que una persona que se encontrare en cualquiera de las situaciones establecidas en el artículo 150 de la Ley 270 de 1996 hiciera parte de la Rama Judicial. Que si bien esa corporación, en la sentencia T-982 de 2004, sostuvo que no era indispensable retirar a todos los empleados que estuvieran sometidos a un juicio criminal, pues bastaría con separarlos temporalmente del servicio, mientras se decide de manera definitiva sobre su responsabilidad penal, lo cierto es que no fijó esa regla de manera categórica, sino que reconoció que, en algunos casos, en atención a la gravedad de los hechos, la insubsistencia era el mecanismo procedente para proteger el servicio público. Que, por su parte, el Consejo de Estado, a finales de la década de los años 1990 e inicios de los años 20004, sostenía que el retiro por inhabilidad sobreviniente operaba por mandato de la ley, pues el interés protegido es colectivo, relacionado con necesidad de certeza de los antecedentes intachables del funcionario. Que dicha postura fue acogida por la Corte Suprema de Justicia, que estimó que no era administrativamente aceptable que un servidor judicial estuviere habilitado para ejercer la función pública, solo por haber sido favorecido con la libertad provisional5. Que solo hasta el año 2011, nueve años después de la declaratoria de insubsistencia del señor José Elmer Arias Santa, se consolidó una línea

interpretativa que daba prelación a la suspensión sobre la declaratoria de insubsistencia, en atención a que la inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente desaparecía cuando se levantaba la medida de aseguramiento privativa de la libertad. Que, en tal sentido, la interpretación que indica que el empleado judicial gozaba de presunción de inocencia y que solo podía ser separado del cargo cuando estuviere privado de la libertad, sin el beneficio de libertad condicional, no estaba consolidada cuando inició la investigación contra el señor Arias Santa y, en consecuencia, el Fiscal General de la Nación no estaba obligado a aplicarla, pues contaba con un margen interpretativo para determinar cuál era la medida que mejor preservaba los intereses de la Administración de justicia. 3.2. Controversia contra el fallo del 7 de octubre de 2010, que resolvió la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho 3.2.1. El demandante cuestionó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Quindío en la sentencia del 7 de octubre de 2010, que accedió a las 3 Que efectuó el control previo de constitucionalidad a la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. 4 No invocó pronunciamientos específicos. 5 Al respecto, citó: «Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia 19547 de julio 16 de 2002». pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor José Elmer Arias Santa contra la Fiscalía General de la Nación, y dijo

que la autoridad judicial aplicó al asunto las consideraciones que expuso la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, en relación con los numerales 5º y 6º del artículo 150 de la Ley 270 de 19966, que no son aplicables al caso, pues el acto de insubsistencia se dictó con fundamento en el numeral 3º de esa disposición. Que lo anterior condujo al tribunal a efectuar un planteamiento equivocado, cuando sostuvo que la insubsistencia de quien había sido afectado con la medida de aseguramiento de detención preventiva debía estar condicionada por los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad en el ejercicio de la facultad discrecional. 3.2.2. Que el tribunal aplicó de manera indebida el criterio fijado por la Corte Constitucional en la sentencia T-982 de 2004, que indica que no es perentorio retirar a los funcionarios que por diversas razones pueden estar sometidos a un juicio criminal, pues esa providencia fue expedida con posterioridad a la época de los hechos. Que, además, el tribunal no tuvo en cuenta que esa misma decisión precisó que no debía entenderse derogada la posibilidad de declarar la insubsistencia de funcionarios de la Rama Judicial, cuando contra estos pese medida de aseguramiento de detención preventiva, pues lo cierto es que hay casos en los que, en atención a la gravedad de los hechos, lo conveniente para la Administración de justicia es la insubsistencia. 3.3. Cuestionamientos contra las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación 3.3.1. Alegó que el Comité de Conciliación de la Fiscalía decidió iniciar el proceso

de repetición contra el señor Luis Camilo Osorio Isaza, con fundamento en la supuesta configuración de la desviación de poder al expedir el acto de insubsistencia del señor José Elmer Arias Santa, a pesar de que la sentencia que resolvió el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho nunca estudió esa causal de nulidad. Que el Comité adoptó esa decisión en contravía de la recomendación de la apoderada de la entidad, que sostuvo rotundamente que no debía interponerse la acción de repetición, porque la insubsistencia del señor Arias Santa no era una decisión arbitraria, sino que estaba acorde con el criterio de la Oficina Jurídica de la Fiscalía, que, a su vez, se basó en las disposiciones de la Ley 270 de 1996, Estatuaria de la Administración de Justicia; en la Ley 938 de 2004, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, y en la jurisprudencia de las altas cortes, que permitieron descartar que se hubiese presentado culpa grave o dolo en la conducta del señor Osorio Isaza. 3.3.2. Explicó que el principio de los actos propios se refiere al deber de mantener coherencia en las actuaciones desarrolladas a lo largo del tiempo, y está orientado a la protección de la seguridad jurídica y la buena fe, pues evita que las personas actúen de manera incongruente en sus relaciones jurídicas, esto es, protege a 6 Artículo 150. Inhabilidades para ejercer cargos en la rama judicial. <artículo condicionalmente exequible> No podrá ser nombrado para ejercer cargos en la Rama Judicial: (…)

5. Quien haya sido destituido de cualquier cargo público.

6. Quien haya sido declarado responsable de la comisión de cualquier hecho punible, excepto por delitos políticos o culposos. (…). quien actúa de buena fe, por encima de quien se comporta de manera errática o deshonesta.

De acuerdo con lo anterior, señaló que la Fiscalía General de la Nación, en la demanda de repetición que instauró contra el señor Luis Camilo Osorio Isaza, varió la postura que había sostenido como defensa en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado en su contra por el señor José Elmer Arias Santa, pues es evidente la contradicción entre los argumentos principales expuestos en uno y otro proceso, lo que evidencia que la entidad actuó contra la buena fe. Que, en el acta del comité de conciliación, en la que se tomó la decisión de instaurar la demanda de repetición, y en las actuaciones de ese proceso, la Fiscalía no expuso ninguna justificación para el cambio de postura, lo que demuestra que la decisión de instaurar el medio de control contra el señor Osorio Isaza no obedeció a una apreciación jurídica razonada sobre la responsabilidad del agente ni al cuidado del erario público, sino a un simple capricho de la entidad. 3.4. Controversia contra la sentencia del 13 de noviembre de 2018, que resolvió la demanda de repetición 3.4.1. Alegó que la sentencia del 13 de noviembre de 2018, que resolvió la demanda de repetición, lo condenó a título de dolo, aplicando la presunción consagrada en el artículo 5 de la Ley 678 de 20017, pero sin que hubiera estado

probada la desviación de poder en la expedición del acto que declaró la insubsistencia del señor José Elmer Arias Santa. Es decir, que la Corporación no explicó cuál era el motivo, diferente a la defensa de los intereses de la Administración de justicia, que buscó el Fiscal General de la Nación al declarar la insubsistencia del empleado. 3.4.2. Que la sentencia de repetición efectuó un escueto análisis de los antecedentes fácticos del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y dio por cierto que la providencia del 7 de octubre de 2010, que agotó ese trámite, había declarado la nulidad del acto de desvinculación del señor Arias Santa bajo la causal de desviación de poder, cuando, en realidad, ese fallo no hizo ninguna referencia expresa ni tácita a esa clase de vicio y, de hecho, el demandante no presentó ninguna prueba orientada a demostrar que, al declarar la insubsistencia, el nominador hubiere utilizado los poderes o atribuciones propios del cargo para buscar una finalidad contraria al interés público o a la ley, ni que se hubiera beneficiado a sí mismo o que hubiere actuado ilegítimamente. Que, como consecuencia de ese error, la autoridad judicial demandada no efectuó ningún razonamiento para establecer si se había configurado o no la desviación de poder y, en consecuencia, aplicó equivocadamente la presunción de dolo, establecida en el numeral 1º del artículo 5 de la Ley 678 de 2001. Que, en tal sentido, la magistrada María Adriana Marín aclaró el voto, al considerar que no había lugar a aplicar la presunción de dolo, porque la

desviación de poder no había sido probada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, en consecuencia, no podía ser la premisa del fallo 7 Artículo 5o. Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder. (…). condenatorio de repetición. Que, a su juicio, el criterio de la magistrada Marín no era realmente una aclaración, sino un salvamento de voto.

Que, también como consecuencia de ese error, la providencia invirtió la carga de la prueba al sostener que el señor Luis Camilo Osorio Isaza no había desvirtuado la ocurrencia de la desviación de poder, exigencia equivocada de la autoridad judicial, pues la entidad demandante era quien debía demostrar que el funcionario había incurrido en esa irregularidad. 3.4.2.1. Al respecto, agregó que la Subse