CE-11001-03-15-000-2019-00866-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA - No es una tercera instancia del proceso ordinario Este recurso judicial tampoco constituye una instancia adicional al proceso ordinario, ni es un escenario para refutar la valoración probatoria del juez de conocimiento o para que la parte desfavorecida por una decisión proponga “una mejor solución” al caso, por tanto, el juez de tutela no tiene competencia para verificar si los hechos que llevaron a la insubsistencia del nombramiento de Arias Santa se subsumen en lo previsto por el artículo 150.3 LEAJ, ni para establecer si con esa desvinculación se protegió el interés común. (...). Como no se advierte que la decisión cuestionada sea caprichosa o arbitraria y los argumentos expuestos por el solicitante están encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural, se revocará el fallo impugnado por las razones aquí expuestas y, en su lugar, se declarará improcedente la tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - ARTÍCULO 43 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 361

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00866-01(AC)

Actor: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA TUTELA-Requisitos de la solicitud. TUTELA-Carácter subsidiario del amparo.

TUTELA-Procede excepcionalmente contra providencia judicial. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-Requisitos generales y especiales. TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-No es una instancia adicional del proceso ordinario. La Sala decide la impugnación interpuesta por la Consejera Marta Nubia Velásquez Rico, ponente de la providencia reprochada, contra el fallo del 30 de mayo de 2019, proferido por el Consejo de Estado-Sección Cuarta, que accedió al amparo. SÍNTESIS DEL CASO Se impugna un fallo del Consejo de Estado estimatorio de la demanda de repetición que interpuso la Fiscalía General de la Nación contra el solicitante, con ocasión de lo pagado como restablecimiento del derecho por la entidad al conciliar con un exservidor, que fue desvinculado por unos actos declarados nulos. Se afirma que la providencia controvertida vulneró los derechos de defensa, debido proceso y de acceso a la administración de justicia e incurrió en violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente, error inducido y en los defectos sustantivo, fáctico, procedimental y orgánico.

ANTECEDENTES

El 27 de febrero de 2019, Luis Camilo Osorio Isaza, a través de apoderado judicial, formuló acción de tutela contra el Consejo de Estado-Sección TerceraSubsección A y pidió que se infirmara la sentencia del 13 de noviembre de 2018, estimatoria de la demanda de repetición que la Fiscalía interpuso contra el solicitante, con ocasión de la suma de dinero que la entidad pagó a José Elmer Arias Santa -exservidor-, al conciliar ante el Tribunal Administrativo de Quindío la condena impuesta por esa autoridad como restablecimiento del derecho por la nulidad de los actos que desvincularon a ese exservidor. Afirmó que la providencia reprochada vulneró sus derechos de defensa, debido proceso y de acceso a la administración de justicia, pues incurrió en violación directa de la Constitución, desconocimiento del precedente, error inducido y en los defectos sustantivo, fáctico, procedimental y orgánico. Adujo que, como Fiscal General, declaró insubsistente el nombramiento de José Elmer Arias Santa, porque estaba incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 150.3 de la Ley 270 de 1996-LEAJ, pues contra ese servidor se dictó una orden de detención preventiva, sin beneficio de libertad provisional, y que dispuso el retiro en ejercicio de la facultad discrecional, previo concepto de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad, con apego a la jurisprudencia vigente sobre la desvinculación de servidores provisionales y por la necesidad de proteger el interés común. Sostuvo que el fallo reprochado se valió de un criterio de la

Sección Segunda del Consejo de Estado, posterior a los hechos en controversia, para condenarlo porque los actos de retiro no sustentaron la proporcionalidad y razonabilidad de la medida, también que la providencia sustituyó la imputación de la demanda de repetición, pues mientras el escrito lo acusó por culpa grave, el fallo concluyó que su obrar fue doloso. Arguyó que, sin fundamento, la sentencia consideró que incurrió en desvío de poder y aplicó la “presunción” del artículo 5.1 de la Ley 678 de 2001, aunque no se probó el supuesto de ese precepto, porque el Tribunal Administrativo del Quindío no anuló los actos de retiro por esa causal. Argumentó que la Fiscalía ha sido contradictoria, pues en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho defendió la legalidad de la insubsistencia de Arias Santa, pero en la demanda de repetición aseguró que esa medida infringió el ordenamiento. Asimismo, que no fue vinculado a ese proceso, que la entidad no se defendió diligentemente, ni apeló el fallo del Tribunal y que como es aforado constitucional, solo el Congreso de la República puede juzgarlo. El 1 de marzo de 2019, se admitió la solicitud de tutela, se ordenó su notificación y se negó la medida previa. En el escrito de contestación, la Consejera ponente del fallo reprochado afirmó que el juez de la repetición tiene la facultad de interpretar la demanda, según el criterio fijado por la Sala de la Subsección A de la Sección Tercera, en sentencia del 1 de marzo de 2018, que se aplicó el artículo

5.1 de la Ley 678 de 2001, pues los argumentos de la Fiscalía llevaron a concluir que el solicitante incurrió en desviación de poder y que frente a esa acusación el Exfiscal ejerció su defensa. Destacó que el solicitante aplicó indebidamente el artículo 150.3 LEAJ para desvincular a Arias Santa, porque este tenía el beneficio de la libertad provisional y que el Exfiscal, en el proceso de repetición, no pidió pruebas para desvirtuar la desviación de poder, ni la “presunción” de dolo y que solo se opuso a la demanda con alegaciones generales, sin referirse en concreto a la controversia. Resaltó que lo decidido en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho sí era vinculante para el solicitante, pues los actos de insubsistencia determinaron que se impusiera la condena contra la Fiscalía. Agregó que como el Exfiscal se apoyó en un concepto de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad, se redujo a la mitad la suma de dinero que se le ordenó reintegrar. La Fiscalía General de la Nación solicitó que se declarara improcedente el amparo, pues se pretende usar como una instancia adicional del proceso ordinario y porque como el solicitante no interpuso el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia reprochada, la tutela no cumple el requisito de subsidiariedad. El 30 de mayo de 2019, el Consejo de Estado-Sección Cuarta profirió la sentencia que accedió a la tutela. Consideró que el fallo reprochado incurrió en defecto procedimental, al concluir que el solicitante actuó con desviación de poder, a pesar

de que el Tribunal Administrativo del Quindío no anuló los actos de retiro por esa causal, asimismo, porque el criterio fijado por la Subsección A de la Sección Tercera, en la sentencia del 1 de marzo de 2018, que se empleó para imputar la conducta dolosa al Exfiscal no guarda relación con esta controversia, en la medida en que tiene supuestos de hecho diferentes. Estimó que la providencia aplicó equivocadamente el criterio del fallo de la Sección Segunda del 21 de mayo de 2009, relacionado con el alcance del artículo 150.3 LEAJ para el retiro de servidores judiciales, porque la insubsistencia del nombramiento de Arias Santa se produjo antes, esto es, en el año 2002. Explicó que se cometió un defecto sustantivo, porque la Fiscalía sostuvo que el solicitante incurrió en culpa grave, no obstante el fallo cuestionado estimó que el proceder del Exfiscal fue doloso y lo condenó con fundamento en el artículo 5.1 de la Ley 678 de 2001, precepto que no regía el caso. Agregó que la aplicación de esa “presunción” de dolo significó una inversión de la carga de la prueba, que vulneró el derecho de defensa. El Consejero Milton Chaves García salvó voto, porque no encontró cumplidos los requisitos de la procedencia excepcional de la tutela contra providencia judicial. La Consejera Marta Nubia Velásquez Rico impugnó la sentencia y reiteró las afirmaciones del escrito de oposición a la tutela. Explicó que no incurrió en indebida aplicación del precedente, porque el criterio adoptado por la Subsección A de la Sección Tercera, desde la sentencia del 1 de marzo de 2018, se extiende

a los procesos de repetición sin distinción alguna. Adujo que la jurisprudencia sobre el empleo del artículo 150.3 LEAJ para la insubsistencia de servidores judiciales antecede a la sentencia de la Sección Segunda del 21 de mayo de 2009, pues esta providencia reitera lo dicho por la Corte Constitucional y la jurisdicción de lo contencioso administrativo de tiempo atrás y que su invocación no constituyó el fundamento del fallo de repetición, sino un argumento auxiliar. Resaltó que el Tribunal Administrativo del Quindío anuló los actos de retiro por infracción del artículo 36 del CCA, reproche que corresponde a una nulidad por desviación de poder, también, que el solicitante desvinculó a Arias Santa sin percatarse de que tuvo el beneficio de la libertad provisional. El 25 de junio de 2019, se concedió la impugnación. El solicitante presentó un memorial en el que reiteró los fundamentos de la solicitud y se opuso a la impugnación.

CONSIDERACIONES

I. Presupuestos procesales

1. Los artículos 14 y 37 del Decreto 2591 de 1991 prevén los requisitos mínimos que debe contener la solicitud de tutela para quien considere tener afectado o amenazado un derecho fundamental, que se reunieron en este caso.

II. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos del solicitante, procede la acción de tutela contra la sentencia de repetición del 13 de noviembre de 2018.

III. Análisis de la Sala

2. El Consejo de Estado conoce de la acción de tutela, de conformidad con los

artículos 86 CN y 43 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia-LEAJ. La Sala es competente para decidir la impugnación contra el fallo de primera instancia con arreglo a lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo n°. 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena de la Corporación.

3. La Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede excepcionalmente contra providencias judiciales, si se advierte la afectación manifiesta y grosera de un derecho constitucional fundamental1. De conformidad con su jurisprudencia, la tutela contra providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos: i) que la controversia tenga relevancia constitucional; ii) que el afectado haya agotado todos los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios que tuvo al alcance, salvo que se configure un perjuicio irremediable; iii) que la tutela se formule con inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que esta trascienda a la decisión controvertida; v) que la solicitud señale con claridad los hechos y argumentos en los que funda la presunta vulneración; vi) que la providencia reprochada no se haya proferido en una acción de tutela2.

Si se encuentran satisfechos todos los requisitos generales, la tutela prosperará al comprobarse alguno de estos defectos especiales: falta de competencia del juez; trasgresión absoluta del procedimiento; valoración equivocada u omisión de una prueba; falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación errónea de un precepto; error inducido; falta de motivación de la providencia; desconocimiento

del “precedente” constitucional que da alcance a un derecho fundamental y violación directa de la Constitución.

4. La providencia reprochada accedió a las pretensiones de la demanda de repetición que formuló la Fiscalía contra el solicitante para que le reintegrara el dinero que pagó al exservidor José Elemer Arias Santa por la conciliación celebrada, a raíz de la condena que impuso el Tribunal Administrativo del Quindío 1 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-590 del 8 de junio de 2005 [fundamento jurídico 20 a 23]. El Consejero Ponente de esta decisión, aunque no lo comparte, sigue este criterio. Los motivos de la disidencia están contenidos en la aclaración de voto a la sentencia del 7 de febrero de 2019, Rad. n°. 11001-03-15-000-201900022-00. 2 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-590 del 8 de junio de 2005 [fundamento jurídico 24 a 25]. a la entidad, como resultado de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que retiraron del servicio a ese exservidor. El fallo controvertido encontró cumplidos los requisitos para aplicar la “presunción” de dolo, establecida en el artículo 5.1 de la Ley 678 de 2001, porque el Exfiscal ordenó la desvinculación con desviación de poder.

Como la tutela contra providencia judicial tiene un carácter excepcional, no le corresponde al juez del amparo revisar, ni evaluar la interpretación y el alcance que el juez de la repetición dio a los preceptos que aplicó para resolver la

controversia. De allí que este no es el escenario para determinar si el fallo reprochado acertó al interpretar la demanda de la Fiscalía o si, en efecto, se configuraron los presupuestos de la desviación de poder que sirvieron de apoyo para emplear la “presunción” contenida en el artículo 5.1 de la Ley 678 de 2001 en contra del Exfiscal. Este recurso judicial tampoco constituye una instancia adicional al proceso ordinario, ni es un escenario para refutar la valoración probatoria del juez de conocimiento o para que la parte desfavorecida por una decisión proponga “una mejor solución” al caso, por tanto, el juez de tutela no tiene competencia para verificar si los hechos que llevaron a la insubsistencia del nombramiento de Arias Santa se subsumen en lo previsto por el artículo 150.3 LEAJ, ni para establecer si con esa desvinculación se protegió el interés común. El juez del amparo no tiene la atribución de analizar si el criterio jurisprudencial de la Subsección A de la Sección Tercera, fijado en sentencia del 1 de marzo de 2018, era pertinente para resolver esta controversia, pues ello está estrictamente atado a la independencia que tiene el juez natural del asunto que, por demás, expuso las razones para aplicar dicho criterio por encontrarlo ajustado a la solución del caso. Tampoco es admisible que el juez de tutela revalúe o desvirtúe los argumentos auxiliares a los que el juez de la repetición acudió para reforzar su decisión, en concreto, escapa al juez del amparo el análisis sobre si la sentencia

de la Sección Segunda del 21 de mayo de 2009, citada por el fallo reprochado, constituyó un “precedente” aplicable a controversia, máxime cuando la autoridad invocó esa sentencia como una razón secundaria. Como no se advierte que la decisión cuestionada sea caprichosa o arbitraria y los argumentos expuestos por el solicitante están encaminados a volver sobre la controversia decidida por el juez natural, se revocará el fallo impugnado por las razones aquí expuestas y, en su lugar, se declarará improcedente la tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVÓCASE el fallo del 30 de mayo de 2019, proferido por el Consejo de EstadoSección Cuarta, en su lugar: PRIMERO: DECLÁRASE improcedente la acción de tutela que interpuso Luis Camilo Osorio Isaza contra el Consejo de Estado-Sección Tercera-Subsección A.

SEGUNDO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito posible.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala Ausente con excusa

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE NICOLÁS YEPES CORRALES