CE-11001-03-15-000-2019-00872-00(AC)-2019

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO EN LA ACCIÓN DE TUTELA - Por hecho superado / CUMPLIMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO Mediante el ejercicio de la presente acción la [accionante] pretende que se ordene al Tribunal Administrativo del Chocó decretar la medida de embargo solicita en el trámite del proceso ejecutivo que adelanta contra la Fiscalía General de la Nación, a fin de obtener el pago de una condena judicial declarada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (…) [S]e observa que con posterioridad a la interposición de la presente acción de tutela [28 de febrero de 2019], el Tribunal Administrativo del Chocó profirió auto del 11 de marzo de 2019 en el que decretó la medida de embargo solicitada. (…) De acuerdo con lo anterior, la Sala declarará la carencia actual de objeto por hecho superado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00872-00(AC)

Actor: MARIELA BOTERO MOSQUERA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ NACIÓN, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por la señora Mariela Botero Mosquera contra la Nación – Fiscalía General y el Tribunal Administrativo del Chocó, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La parte demandante ejerció acción de tutela contra las citadas autoridades, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes

pretensiones: “(…) 1.- Ampárense los derechos fundamentales a Mariela Botero Mosquera, ya descritos como violados. 2.- Ordénesele al Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, que en el término de 48 horas posterior (sic) a la ejecutoria del fallo de tutela y conforme al auto 2007-00112/ 3679-2014 de julio 21 de 2017, emanado del

H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, dictado dentro del Exp.: 08001-23-31-000-200700112-02 (3679-2014), siendo Consejero Sustanciador el Dr. Carmelo Perdomo Cuéter y el precedente plasmado por el H. Consejo de Estado emanado de la Sección Segunda, Subsección A, siendo Consejero Ponente el Dr. Alfonso Vargas Rincón, en providencia de marzo 14 de 2014, en el proceso con radicación Nro. 11001-03-25000-2013-00231-00 (0525-13), entre otros, y apoyado en los art. 431 del C.G. del Proceso, 192

y 298 del CPACA: a. Haga valer sus poderes de juez y proceda a conminar de manera inmediata a la Fiscalía General de la Nación para que acaten, cumplan y cancelen la obligación que proviene de la sentencia judicial dictada el

16 de septiembre de 2013 dentro del proceso con radicación Nro. 27001233100020020017601 e interno 33.466 dentro de los cinco (5) días siguientes a dicha orden, tal como fue ordenado por el H. Consejo de Estado a través del auto dictado el veintinueve (29) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por el H. Consejero Carlos Alberto Zambrano Barrera. b. Como consecuencia de lo anterior, se les ordene decretar las medidas de embargo solicitadas dentro del proceso de ejecución que dio vida a la presente acción de tutela, aplicando las subreglas para embargar recursos incorporados al presupuesto general de la Nación en la Jurisdicción Contenciosos – Administrativa, como lo viene desarrollando la jurisprudencia del H. Consejo de Estado. c. Se le ordene darles respuesta a los bancos de conformidad con el inciso final del párrafo segundo de parágrafo del art. 594 del C.G. del Proceso, que dice: (…) La autoridad que decretó la medida deberá pronunciarse dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de envío de la comunicación, acerca de si procede alguna excepción legal a la regla de inembargabilidad. Si pasados tres (3) días hábiles el destinatario no se (sic) recibe oficio alguno, entenderá revocada la medida cautelar. Lo anterior con el objeto de que no se tenga como revocada la medida cautelar decretada.

2. Si las anteriores pretensiones son falladas favorablemente, se oficie a la Procuraduría General de la Nación, por parte del señor consejero de la causa, para que vigile el cumplimiento inmediato de la presente acción,

para así evitar dilaciones y demoras injustificadas por parte del accionado, ya que estas decisiones son de cumplimiento inmediato, tal como lo expresan las sentencias de tutela Nros. T – 942 de 2000 y T – 098 del 2002.”1

3. Hechos De la lectura del expediente se advierten como relevantes los siguientes hechos: La Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, en sentencia del 16 de septiembre de 2013 accedió a las pretensiones de la acción de reparación directa que ejercieron Hugo Salazar Idrobo, Mariela Botero Mosquera, Hugo Alejandro 1 Folios 2 – 3.

Salazar Botero, Sandra Milena Salazar Botero y Lucy Mariela Salazar contra la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad del señor Hugo Salazar Idrobo. En consecuencia, reconoció los perjuicios morales y materiales, en la modalidad de lucro cesante a favor de los demandantes. La sentencia quedó ejecutoriada el 10 de octubre de 2013. El 28 de enero de 2014 los demandantes iniciaron trámite de liquidación de condena en abstracto ante el Tribunal Administrativo del Chocó para que liquidara la condena por perjuicios morales reconocidos en la providencia del Consejo de Estado. El Tribunal, en auto del 28 de abril de 2016, liquidó los perjuicios materiales en cuantía de $509029.819. Los señores Hugo Salazar Idrobo, Mariela Botero Mosquera, Hugo Alejandro Salazar Botero, Sandra Milena Salazar Botero y Lucy Mariela Salazar ejercieron demanda ejecutiva el 16 de mayo de 2016, es decir, cuando habían transcurrido

35 meses y 10 días desde la ejecutoria, a fin de que se librara mandamiento ejecutivo de pago. El Tribunal Administrativo del Chocó, en providencia del 2 de agosto de 2016, se abstuvo de librar mandamiento ejecutivo de pago porque desde que se expidió el auto de liquidación de perjuicios materiales no habían transcurrido los 18 meses de que trata el artículo 177 del CCA. Los demandantes interpusieron recurso de apelación y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en auto del 29 de septiembre de 2017, modificó la decisión, en el sentido que, ordenó librar mandamiento de pago por los perjuicios morales, más los intereses causados a la fecha de exigibilidad de la obligación y hasta el pago total, así como, por el daño emergente más los intereses y lo negó en relación con las sumas liquidadas en el auto del 28 de abril de 2016 [perjuicios materiales], porque no habían transcurrido más de 18 meses desde el momento en que quedó ejecutoriado. Al tiempo que, dispuso que la Fiscalía General de la Nación debería efectuar el pago de la suma de dinero por la que se libró el mandamiento de pago, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia, de conformidad con el artículo 431 del CGP. En escrito del 2 de febrero de 2018 los demandantes solicitaron al Tribunal Administrativo del Chocó que procediera a decretar el embargo de los recursos incorporados al Presupuesto General de la Nación y, en escrito del 20 de febrero del mismo año, pidieron el embargo y retención de los dineros que posee la Fiscalía General de la Nación en los bancos: (i) Popular; (ii) Agrario; (iii) AV Villas;

(iv) BBVA y (v) Bancolombia, con fundamento en pronunciamientos del Consejo de Estado2. En escrito del 7 del 14 de marzo de 2018 reiteraron las solicitudes de medidas cautelares y el 20 de marzo de 2018 pidieron que el embargo se hiciera respecto de las cuentas corrientes números 030095152 y 17124207979 de los Bancos Davivienda y Bancolombia, respectivamente.

4. Fundamentos de la acción de tutela 2 Para el efecto, invocó el auto “2007-00112/3679-2014” de julio 21 de 2017, de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, proferido en el expediente número 0800123100020070011202 (Exp. 3679-2014). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

La demandante sostuvo que con posterioridad a que se libró mandamiento de pago y se libraron los oficios correspondientes a los Bancos, las entidades bancarias dieron respuesta “informándole al tribunal en pocas palabras que se abstendrían de darle cumplimiento a dicha medida”, sin embargo, el Tribunal no ha proferido alguna orden o actuación tendiente a lograr el cumplimiento, pese a los múltiples requerimientos que se le han hecho desde el mes de noviembre de 2018 a fin de que dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 431 del CGP y en el inciso segundo del parágrafo del artículo 594 del CGP. Que, también ha solicitado al Tribunal Administrativo del Chocó que de conformidad con el artículo 298 del CPACA proceda a hacer cumplir la sentencia. Dijo que, en relación con el tema de inembargabilidad de los recursos ha radicado

varios escritos ante el tribunal, sin obtener pronunciamiento alguno al respecto y procedió a referirse ampliamente a la potestad excepcional de embargar recursos del Sistema General de Participaciones, de conformidad con las sentencias C – 793 de 2002 y C – 566 de 2003, entre otras. Finalmente, señaló que existió desconocimiento del precedente judicial relacionado con la excepción de inembargabilidad.

5. Trámite previo El despacho sustanciador, mediante auto del 4 de marzo de 2019, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la demandante, al demandado y a los señores Hugo Alejandro Salazar Botero, Sandra Milena Salazar Botero, Lucy Mariela Salazar Botero y Hugo Salazar Idrobo, a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a la Nación – Fiscalía General y al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, como terceros interesados en el resultado del proceso.

6. Oposiciones El Tribunal Administrativo del Chocó allegó informe al presente trámite en el que insistió que la acción de tutela es improcedente porque no se evidencia la vulneración de derechos fundamentales. Adicionalmente, la actora no cuestiona una providencia en concreto, simplemente manifiesta inconformidad porque en el proceso ejecutivo en que obra como demandante no se ha decidido sobre las medidas cautelares y, en esa medida, el proceso no ha culminado, por lo que la demandante cuenta con otro medio de defensa que se encuentra en curso.

Que, si eventualmente, se estudiara de fondo los cargos propuestos, en el presente caso se configuró el hecho superado, en tanto que, en providencia del 11 de marzo de 2019 se decretó la medida cautelar consistente en el embargo de los

dineros de las cuentas de la Fiscalía General de la Nación.

7. Intervención de los terceros interesados El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A precisó que la demandante no está cuestionando el auto del 29 de septiembre de 2017, mediante el que se ordenó librar el mandamiento de pago, lo que pretende es que la Fiscalía General de la Nación dé cumplimiento a la medida de embargo decretada.

Manifestó que el Consejo de Estado no es la autoridad competente para adelantar ni gestionar el pago de las condenas establecidas en sus providencias, que, simplemente dio las directrices para ese efecto en la parte resolutiva del auto e informó que el expediente de proceso ejecutivo fue devuelto al Tribunal Administrativo del Chocó. Los señores Hugo Alejandro Salazar Botero, Sandra Milena Salazar Botero, Lucy Mariela Salazar Botero y Hugo Salazar Idrobo, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la Nación – Fiscalía General guardaron silencio.

8. Intervenciones adicionales de la parte demandante En escrito del 11 de marzo de 2019 el señor Rafael Enrique Figueroa Lozano solicitó que se ordene la remisión de la totalidad del expediente del proceso ejecutivo.

El 14 de marzo de 2019 allegó nuevo escrito en el que informó que el Tribunal Administrativo de Chocó profirió auto del 11 de marzo de 2019, mediante el que decretó la medida de embargo solicitada, no obstante, dejó de hacer pronunciamiento alguno respecto de la orden de pago de la obligación de conformidad con el artículo 431 del CGP, tal como lo había ordenado la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, en el auto del 29 de septiembre de

2017, que ordenó librar el mandamiento ejecutivo de pago. Solicitó que se conmine a la Fiscalía General de la Nación para que se acaten, cumplan y paguen la obligación que proviene de la sentencia de reparación directa en el proceso con radicado número 27001233100020020017601 [Exp. 33.466]. El despacho sustanciador, en auto del 2 de abril de 2019, rechazó la solicitud de remitir el expediente en préstamo y requirió al Tribunal Administrativo del Chocó para que allegara las copias de las decisiones proferidas dentro del proceso ejecutivo con radicado número: 27001-23-31-000-2002-00176-00.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia

cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional3, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales4 y específicas5 de procedencia de la acción de tutela. Posteriormente, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, la Corporación aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por las altas cortes7, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Sin embargo, en sentencia de unificación 573 de 2017 la Corte Constitucional precisó que, cuando se está cuestionando una sentencia proferida por una alta corte, se deberán acreditar un requisito de procedencia adicional, consistente en que exista una contradicción entre la Constitución Política y el pronunciamiento judicial, esto es que, “la configuración de la anomalía alegada sea de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Caco concreto Mediante el ejercicio de la presente acción la señora Mariela Botero Mosquera

pretende que se ordene al Tribunal Administrativo del Chocó decretar la medida de embargo solicita en el trámite del proceso ejecutivo que adelanta contra la Fiscalía General de la Nación, a fin de obtener el pago de una condena judicial declarada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Quienes son demandantes en el proceso ejecutivo solicitaron el embargo de las cuentas de la entidad en las que se encuentran los recursos del Presupuesto General de la Nación, amparados en la excepción al principio de inembargabilidad 3 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 4 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv)

Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 5 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA. 7 Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. que ha aceptado la Corte Constitucional, en las sentencias C – 793 de 2002, C – 1154 de 2008, C – 539 de 2010, C – 543 de 2013 y el Consejo de Estado en sentencia del 8 de mayo de 2014. Sin embargo, de la lectura del expediente se observa que con posterioridad a la interposición de la presente acción de tutela [28 de febrero de 2019], el Tribunal

Administrativo del Chocó profirió auto del 11 de marzo de 2019 en el que decretó la medida de embargo solicitada. El Tribunal Administrativo del Chocó, en auto del 11 de marzo de 2019, señaló que era procedente decretar la medida cautelar, en los términos del artículo 594 del CGP y con fundamento en el precedente judicial establecido en las sentencias C – 793 de 2002, C – 566 de 2003, C – 1154 de 2008, C – 539 de 2010 y C – 543 de 2013 de la Corte Constitucional y la providencia del 8 de mayo de 2014 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado y, en esa medida, decidió: “1.- Reitérese el embargo y retención de los dineros que tenga o llegase a tener la Fiscalía – General de la Nación, en las cuentas que posee en los Bancos Popular Agrario, AV Villas, Bogotá, Davivienda bajo el número 030095152, BBVA y Bancolombia bajo el número 17124207979, hasta la tercera parte de los ingresos brutos de conformidad con el artículo 594 numeral 3 Código General del Proceso. 2.- Con fundamento en el artículo 593 – 10 del C.G. del P. comuníquese esta determinación a los gerentes respectivos para que se sirvan obrar de conformidad, dando cumplimiento a la orden de embargo, haciéndoles saber que el embargo de limita a la suma de mil novecientos veinte millones cuatrocientos ochenta y seis mil doscientos con cincuenta centavos ($1.920.486.258,51) artículo 593 -10 del C.G. del P. y consignar los dineros en

la cuenta de depósitos judiciales que posee este tribunal en el Banco Agrario de Quibdó, número 270011001001. Líbrense los oficios. (…) ”. Siendo así, se observa que con ocasión de la interposición de la acción de tutela de la referencia la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados ya fue superada con la expedición de la referida decisión judicial. Se precisa que el objetivo fundamental de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley. Obsérvese que la eficacia de esta acción se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa. Pero si la situación de hecho que generó la violación o la amenaza ya ha sido superada, el mandato que pueda proferir el juez en defensa de los derechos fundamentales conculcados, ningún efecto podría tener, el proceso carecería de objeto y la tutela resultaría improcedente; en otras palabras, la acción de amparo perdería su razón de ser.8 Ahora bien, el apoderado de la demandante allegó escritos adicionales es los que aduce una falta de cumplimiento de la medida cautelar decretada y solicita que se conmine al cumplimiento de la misma. 8 Así lo consideró la Corte Constitucional en sentencia T-167 del 2 de abril de 1997. Al respecto, esta Sala advierte que no es procedente acceder a dicha solicitud por

dos razones específicas, a saber; en primer lugar, porque la demandante no puede hacer uso de las intervenciones adicionales y de la impugnación para modificar el objeto de la acción de tutela –pues este ya fue superado, como quedó vistoy, en segundo lugar, porque aun cuando el cumplimiento efectivo de la medida cautelar no se haya materializado, lo cierto es que esa circunstancia es un asunto del resorte exclusivo del juez del ejecutivo y no del juez de tutela. No obra en el expediente prueba de que la demandante haya solicitado al Tribunal Administrativo del Chocó el cumplimiento de su propia orden y, por lo tanto, no le es dado al juez de tutela inmiscuirse en asuntos que son propios de otra jurisdicción. Ahora bien, nada impide para que la demandante acuda directamente al Tribunal y le solicite que procesa a dar aplicación a las consecuencias que prevé el parágrafo segundo del artículo 593 del CGP, en coherencia con el artículo 44 ejusdem, relacionado con los poderes correccionales del juez que le demanda la obligación de adoptar medidas conducentes a impedir la paralización y dilación del proceso. De acuerdo con lo anterior, la Sala declarará la carencia actual de objeto por hecho superado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar configurada la carencia actual de objeto por hecho superado.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ