CE-11001-03-15-000-2019-00878-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / Inexistencia / SOLICITUD DE REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / PRIMA DE ACTIVIDAD / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL El Tribunal demandado confirmó la sentencia que profirió el 27 de julio de 2018, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla, denegando las pretensiones de reliquidación de la asignación de retiro de la que es beneficiario el [accionante], decisión que adoptó con fundamento en las reglas interpretativas establecidas por el Consejo de Estado en las sentencias de 1.º de marzo de 2012, que se dictó en grado jurisdiccional de consulta y de 7 de marzo de 2013 - de la que destacó que por ser proferida «en sede del recurso extraordinario de revisión, constituye una sentencia de unificación, conforme lo dispone el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011». El Tribunal de los criterios fijados en los fallos mencionados empleó los siguientes: 1) que las situaciones jurídicas consolidadas no pueden ser objeto de revocación; 2) que aunque el Decreto 2070 de 2003, fue declarado inexequible durante su vigencia se consolidaron unos derechos y, 3) que la mora en el reconocimiento pensional no varía el régimen al que se encuentra sometida una persona, pero se apartó de estos en lo que se refiere al porcentaje de la prima de actividad, porque consideró que esa norma no

estableció la manera de calcular tal partida; por consiguiente, se debía dar aplicación a lo dispuesto en el Decreto 1213 de 1990. (…) En este estado de cosas, se concluye por esta Sala, que acierta el a quo en cuanto estimó que el Tribunal en la sentencia censurada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial como alega el accionante, toda vez que ante la existencia de varias interpretaciones constitucionalmente admisibles sobre un mismo tema, si el operador jurídico decide aplicar una de ellas, como ocurre en el sub lite, no se configura un vicio que afecte la providencia, sino que ello corresponde al ejercicio de las facultades propias de autonomía e independencia judiciales de la que está investido el juez de la causa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00878-01(AC)

Actor: JAIRO ÁLVARO LONDOÑO AGUIRRE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Y OTROS Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandante contra la sentencia de 22 de abril de 2019, mediante la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo deprecado.

1. Antecedentes 1.1. Solicitud de tutela El señor Jairo Álvaro Londoño Aguirre, por medio de apoderado, interpone acción

de tutela contra las providencias de 27 de julio de 2018 y 18 de diciembre de 2018, dictadas por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, respectivamente. 1.2. Pretensiones 1.TUTELAR los derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, A LA SEGURIDAD SOCIAL Y AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD SOCIAL por cuanto las sentencias proferidas por (sic) JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA Y EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, en sentencias fechadas el 27 de julio de 2018 y 18 de diciembre de 2018 respectivamente, incurrieron por lo menos en 3 defectos o casuales (sic) específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales: 1. Defecto material o sustantivo, 2. Desconocimiento del precedente y 3 violación directa de la Constitución. 2.Se DEJE SIN VALOR NI EFECTO la sentencia del 18 de diciembre de 2018 y en su lugar se ORDENE al (sic) EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, que en el término que el Juez de tutela considere prudente, profiera una nueva sentencia, teniendo en cuenta los lineamientos establecidos por la Ley, en especial el decreto 2070 de 2004, (sic) la jurisprudencia, y los propios del fallo de la presente tutela. 3.CONMINAR a la Sala del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, para

que aplique las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado, toda vez que las mismas son obligatorias para las autoridades, pues así lo dispone los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, por los efectos vinculantes de las mismas. Lo anterior, honorables Consejeros con el ánimo de evitar que numerosas acciones de tutela lleguen a congestionar esta colegiatura por el mismo concepto. 1.3. Hechos de la solicitud Precisa el accionante que mediante Resolución 265 de 11 de febrero de 2004, fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional. Por medio de la Resolución 3100 de 23 de junio de 2004, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR) le reconoció asignación de retiro con fundamento en el Decreto 1213 de 1990 y le incluyó la prima de actividad en cuantía equivalente al 20% del sueldo básico. Aduce que para la fecha de su retiro, es decir, el 19 de febrero de 2004, estaba vigente el Decreto Ley 2070 de 2003, que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004. El 27 de noviembre de 2017, elevó solicitud en ejercicio del derecho de petición para que se le reconociera y pagara la totalidad de la prima de actividad y su retroactivo, con fundamento en el Decreto 2070 de 2003, por cuanto su retiro ocurrió el 19 de febrero de 2004 y no en la fecha en que se le reconoció la asignación por parte de CASUR, la cual fue negada por medio de los Oficios E00003-201726888 y E-00003-2017284968 de 28 de noviembre de 2017. El 27 de julio de 2018, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla despachó desfavorablemente las pretensiones de la demanda que en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso contra los mencionados actos, porque a su juicio con la declaración de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, recobraron la vigencia jurídica las normas derogadas, es decir, el Decreto 1213 de 1990. Contra esa decisión interpuso recurso de apelación. El 18 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Atlántico confirmó la sentencia de primera instancia, porque consideró que el Decreto 2070 de 2003 no contempla la forma como se debe calcular la prima de actividad y, además, decidió apartarse de las reglas previstas en la sentencia de unificación de 7 de marzo de 2013, que se dictó en el proceso con radicación 11001-33-31-010-200700575-01. 1.4. Fundamentos jurídicos de la tutela Alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y el principio de legalidad social. 1.5. Trámite en primera instancia La acción de tutela se admitió mediante auto de 4 de marzo de 2019, que se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Atlántico y al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla como demandados y se vinculó como tercero con interés en el resultado del

proceso a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), para que dentro del término de dos días rindieran el respectivo informe. 1.6. Intervenciones 1.6.1. Del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla. El juez Jesús Enrique Hernández Gámez solicitó que la acción interpuesta se declarara «improcedente o negarse respecto de este Juzgado». Aduce que profirió la sentencia de 27 de julio de 2018, que despachó desfavorablemente las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-33-33-007-2017-00435-01, porque a su juicio al declararse inexequible el Decreto 2070 de 2003, recobró su vigencia la norma derogada, es decir, el Decreto 1213 de 1990, y como al accionante se le reconoció la asignación de retiro a partir del 29 de mayo de 2004, ya no le era aplicable el primero de los preceptos nombrados. Esa decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, pero no por esas razones, sino porque estimó que el decreto 2070 de 2003, no establece como se debe calcular la prima de actividad, lo que impedía la reliquidación con los reajustes de esa prestación en los porcentajes que este fija, apartándose de las reglas previstas en el fallo de unificación de 7 de marzo de 2013. Precisa que la providencia que expidió ese despacho no es la que resuelve el litigio, porque sus motivaciones se desecharon por el Tribunal, que coincide en

negar las súplicas de la demanda, pero con argumentos totalmente diferentes a los suyos, quedando sin efectos sus consideraciones; por consiguiente, son aquellas y la decisión del ad quem, las que presuntamente amenazarían por defecto material o sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, los derechos fundamentales del señor Londoño Aguirre. 1.6.2. La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de la Policía Nacional (CASUR). La jefe de la Oficina Asesora Jurídica solicita se declare improcedente la acción; por tanto, no se revoque la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico ni aquella dictada por la primera instancia, porque fueron proferidas en equidad y justicia. 1.7. La sentencia que se impugna La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante fallo de 22 de abril de 2019, negó el amparo deprecado por el accionante. Estableció que las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Londoño Aguirre se dirigían a que se efectuara un nuevo cálculo de la prima de actividad y la reliquidación de la asignación de retiro de la cual es titular. Respecto de esta última advirtió que su prosperidad se supeditaba a la concesión de la primera, toda vez que la reliquidación o no de esa prestación procedería únicamente en el evento en que el monto de tal partida computable se hubiere estimado en forma errónea por la Policía Nacional. Señaló que el artículo 23 del Decreto 2070 de 2003, establecía los factores que

debían ser tenidos en cuenta para determinar el monto de la asignación de retiro del personal adscrito a la Policía Nacional; a su turno, el artículo 24 de la referida norma contenía la forma en que debía realizarse el cómputo de esa prestación. Encontró que aun cuando esa norma prevé en forma expresa que la prima de actividad constituye una partida computable que forma parte de la asignación de retiro y, además, el porcentaje que de esta debe incluirse, lo cierto es que revisado su contenido no era posible encontrar disposición alguna que indicara la forma en que debe ser calculado dicho factor; por ello, con el fin de llenar ese vacío el Tribunal acudió a lo reglado en el artículo 101 del Decreto 1213 de 1990; en consecuencia, efectuó una interpretación armónica de esos preceptos en la sentencia de 18 de diciembre de 2018, con la que dirimió el conflicto suscitado entre el señor Londoño Aguirre y CASUR. Estimó que el análisis normativo de la sentencia acusada permitía inferir que el Tribunal realizó una interpretación coherente, que se compadece con la situación fáctica del accionante y, especialmente, respecto de la disposición legal que debía seguirse con el fin de calcular el monto de la prima de actividad que devengaba cuando se encontraba en servicio activo, la cual constituye una partida computable para determinar su asignación salarial. Enfatizó que la decisión atacada tuvo como fundamento los siguientes argumentos: 1) que el régimen legal aplicable para determinar la asignación de retiro del accionante es el Decreto 2070 de 2003, por ser la norma vigente en el

momento en que cesó su servicio activo; 2) que esa norma contiene un listado expreso de las partidas computables que deben ser tenidas en cuenta para determinar el monto de la asignación de retiro; 3) que no contiene la forma en que estas debían ser calculadas, por lo cual era preciso recurrir a otras reglas jurídicas que se refieran a ese aspecto y 4) que el monto de la prima de actividad era adecuado, razón por la que no correspondía ordenar la reliquidación solicitada. Destacó que contrario a lo aducido por el accionante, las razones expresadas en la parte motiva de la sentencia censurada son suficientes, con el fin de fundamentar la decisión adoptada por el Tribunal demandado. Añadió que la mera inconformidad del demandante con el estudio de la normativa aplicable efectuada por el Tribunal no comporta una razón para acudir a la acción constitucional a pesar de que ello resulte contrario a sus intereses. Tampoco de la actuación de la autoridad accionada es posible advertir una conducta que contraríe los postulados de la Constitución en la medida que sus providencias fueron ajustadas a derecho y a pesar de que estas resulten desfavorables al accionante, no lo ponen en una situación jurídica gravosa que no esté en la obligación de soportar. Consideró respecto del desconocimiento del precedente judicial, esto es, de las sentencias de 1.º de marzo de 2012, con ponencia del doctor Alfonso Vargas Rincón; 4 de septiembre de 2017, magistrado ponente doctor Rafael Francisco Suárez Vargas; y, 7 de marzo de 2013, consejero ponente doctor Gustavo

Eduardo Gómez Aranguren, que consultado el texto de estas, ninguna de ellas constituye un pronunciamiento de unificación proferido por el Consejo de Estado, Sala Plena o por la Sección Segunda, en condición de órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Aclaró que las sentencias de unificación son aquellas dictadas por esta Corporación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; por el contrario, los fallos citados por el accionante, únicamente instituyen pronunciamientos del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A que pueden ser usados como interpretativos de la norma pero no constituyen un criterio obligatorio para esta jurisdicción. Indicó que no obstante el Tribunal desarrolló un discurso dialéctico válido, en el que señaló las diferencias surgidas entre el caso del señor Londoño Aguirre y el tratado, concretamente en la sentencia de 7 de marzo de 2013, providencia en la que sustentó en gran medida su decisión y, por ende, realizó un análisis sistemático de las normas, en lo referente al estudio de la cuantía de la prima de actividad del accionante. Insistió que el problema jurídico no se circunscribió exclusivamente a determinar el régimen legal aplicable al caso concreto, sino que tenía además como tema de estudio, la legalidad del cálculo de la prima de actividad, que a su vez compone una de las partidas computables para determinar el monto de la asignación de retiro del accionante. Repitió que cuando existen varias interpretaciones constitucionalmente admisibles

sobre un mismo tema, y el operador jurídico decide aplicar una de ellas, no se incurre en un defecto sustantivo o desconocimiento del precedente, sino que lo procedente es respetar los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial. 1.8. Impugnación La parte demandante impugna la decisión anterior para que se revoque y, en su lugar, se protejan sus derechos fundamentales. Alega que la primera instancia señala que la sentencia de 7 de marzo de 2013, que se profirió en el proceso con radicación 11001-33-31-010-2007-00575-01 (2108-10), no constituye pronunciamiento de unificación, pero según el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011 «se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o transcendencia económica o social por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios […]»; por consiguiente, el mencionado fallo sí establece un criterio de unificación, toda vez que este resolvió el recurso extraordinario de revisión en un caso con similitud fáctica y jurídica; esto es, el reajuste de la asignación de retiro con la inclusión de la totalidad de la prima de actividad para el personal retirado en vigencia del Decreto 2070 de 2003. Arguye que en ese mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado en providencia de 25 de abril de 2019, en la que estudió una acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Atlántico. Al respecto dijo que «para la Sala la citada providencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado si

constituye precedente judicial aplicable al caso concreto toda vez que las situaciones fácticas de ambos casos son similares al estudiado en la presente oportunidad, y en ese orden de ideas la ratio decidendi establecida en la sentencia de […] 7 de marzo de 2013[…], debe ser aplicada al caso concreto». Señala que al hacer el estudio del cargo de defecto material o sustantivo, el juez constitucional consideró como lo hizo el Tribunal del Atlántico, que en razón a que el Decreto 2070 de 2003, no contemplaba la forma de liquidar la prima de actividad, debía acudirse al artículo 101 del Decreto 1213 de 1990, que indica la manera de calcular tal prestación, la cual varía dependiendo los años de servicio del policial, decisión de la que discrepa, por cuanto si el referido decreto no contempla variaciones ni restricciones para su liquidación, lo que procede es que esta se compute conforme con los porcentajes que se devengaban en actividad, que para su caso era del 50%, como se puede constatar en el numeral V. FACTORES SALARIALES de la hoja de servicios. Aduce que en la sentencia C-432 de 2004, no se dispuso que produjera efectos retroactivos, de manera que tal decisión solo afecta al personal retirado después de la desfijación del edicto que la notificó, esto es, el 3 de junio de 2004, tal como consta en la certificación de 4 de junio de 2004, expedida por la Secretaría General de la Corte Constitucional; en consecuencia, no podía la entidad ni menos el Tribunal darle tales efectos para el reconocimiento de la asignación de retiro, toda vez que su desvinculación ocurrió el 29 de febrero de 2004, es decir, antes

de que se declarara la inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003.

2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 20181, según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar como lo hizo la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea el señor Jairo Álvaro Londoño Aguirre contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo del Atlántico el 18 de diciembre de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-33-33-007-201700435-01, que promovió contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR). 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra

providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio, y en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable». Bajo este entendido, la jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrollando diferentes reglas para su estudio, las cuales

finalmente convergieron en la sentencia C-590 de 20053, donde la Corte concentró 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo. Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se

trate de sentencias de tutela. A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas. El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 20124, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20145, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Hechos probados

2.4.1. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Barranquilla mediante sentencia de 27 de julio de 2018, que profirió dentro del proceso que instauró el accionante en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR), resolvió lo siguiente: PRIMERO.- declárese probada la excepción de inexistencia del derecho propuesta por la parte demandada. SEGUNDO.- NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Sin costas (art. 188 Ley 1437 de 2011). 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). […]. 2.4.2. Esa decisión fue apelada por la parte demandante, recurso que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia de 18 de diciembre de 2018, mediante la que decidió confirmar la sentencia del veintisiete (27) de julio de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla, pero por las razones expuestas en esta providencia. 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela

Considera la Sala, que como lo estableció la primera instancia, en el asunto sub lite se encuentran cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial la providencia que emitió el Tribunal Administrativo del Atlántico porque: 1) la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional; 2) se agotaron todos los medios de defensa judicial; 3) se cumple con el requisito de inmediatez; 4) el accionante identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega; y 5) no se dirige contra una sentencia de tutela. 2.5.2. Caso concreto. Análisis de la Sala 2.5.2.1. La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce

a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente — interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.6 En lo que corresponde con el «defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial», la Corte ha sostenido que este se configura cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de 1) patrones fácticos y 2) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso. En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta 6 Corte Constitucional. Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los

hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.7 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en la que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.8 Para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción9; y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.10 Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos idé