CE-11001-03-15-000-2019-00883-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reajuste de asignación de retiro / LIQUIDACIÓN DE PRIMA DE ANTIGÜEDAD DE SOLDADO PROFESIONAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Posición pacífica y reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Resulta evidente que le asiste razón al actor, en cuanto afirmó que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente judicial que limitó la posibilidad de ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que hiciera la liquidación de su asignación de retiro como lo dispuso en la sentencia. Lo anterior, puesto que la tesis reiterada y pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado es que la asignación de retiro se debe liquidar con base en el 70% del salario mensual del soldado profesional (smlmv + 60%), adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. A su vez, el porcentaje de dicha prima (38.55%), debe obtenerse a partir del partir del valor del ciento por ciento (100%) del total de la asignación básica (salario mensual incrementado en un 60%) y no del 58.5% como lo dispuso la autoridad judicial accionada. (…) Para la Sala bastan las anteriores consideraciones para tener como probada la existencia de un defecto en la providencia judicial cuestionada por desconocimiento del precedente, razón suficiente para relevarse del estudio de los defectos restantes, comoquiera que la sola demostración de uno de ellos es suficiente para predicar la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia,

invocados por la parte actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., seis (06) d junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00883-00(AC)

Actor:JOSÉ UBEYMAR ARBOLEDA CAMACHO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN C

1. Procede la Sala a resolver la solicitud de amparo presentada por el señor José

Ubeymar Arboleda Camacho en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C.

SÍNTESIS DEL CASO

2. El actor cuestiona la sentencia del 12 de diciembre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se ordenó que para efectos del reajuste de su asignación de retiro el porcentaje correspondiente a la prima de antigüedad debía calcularse con base en el 58.5% de su asignación básica mensual y no sobre el 100% de dicho emolumento, como correspondía según el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de

Estado.

I. ANTECEDENTES Solicitud de amparo

3. El señor José Ubeymar Arboleda Camacho presentó acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia y mínimo vital. En consecuencia,

formuló las siguientes pretensiones:

1. Se deje sin efectos jurídicos el numeral SEGUNDO (2) de la sentencia de segunda instancia proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección “C” del 12 de diciembre de 2018, radicado 201700-250, que modifico (sic) adicono (sic) el numeral SEGUNDO de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 54º Administrativo de Bogotá de fecha 11 de mayo de 2018.

2. Se ORDENE a la autoridad accionada a que profiera una nueva sentencia en concordancia con los principios constitucionales en lo relacionado con las pretensiones de la demanda.

3. Que la orden impartida por el señor magistrado sea de inmediato cumplimiento.

Hechos y fundamentos de la acción

4. Como supuestos fácticos relevantes, se narraron los que a continuación se

sintetizan:

5. El señor Arboleda Camacho ingresó al Ejército Nacional el 14 de enero de 1994, en calidad de soldado regular. Posteriormente, desde el 1º de julio de 1995 se desempeñó como soldado voluntario y, finalmente, a partir del 1º de noviembre de 2003 su vinculación pasó a ser como soldado profesional, en virtud de lo previsto en los Decretos 1793 y 1794 de 2000, lo que conllevó que se rigiera por lo regulado en el Decreto 4433 de 2004.

6. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en adelante CREMIL, le reconoció su asignación mensual, liquidada en un 70% de la asignación básica fijada en el artículo 1º

del Decreto 1794 de 2000, adicionada con el 38.5% de la asignación básica como prima de antigüedad.

7. Mediante derecho de petición, el accionante solicitó la reliquidación de su asignación de retiro, teniendo en cuenta: i) la asignación básica prevista en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, es decir, un salario mínimo, aumentado en un 60% y ii) la correcta aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, que al 70% de la asignación básica se le adicione el 38.5% como prima de antigüedad.

8. Sin embargo, mediante Oficio n.º 2016-21254 del 7 de abril de 2016, CREMIL le negó la solicitud.

9. Por consiguiente, el actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de ese acto, la cual correspondió en primera instancia al Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, quien accedió a las pretensiones y ordenó a la entidad la reliquidación de la asignación de retiro del señor Arboleda Camacho, con base en lo establecido en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 y en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, que al 70% de la asignación básica se le adicionara un 38.5%, por concepto de prima de antigüedad.

10. Inconforme con la decisión, CREMIL interpuso recurso de apelación, en el que solicitó que se aplicara correctamente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para

efectos de la liquidación de la asignación de retiro del demandante.

11. Mediante sentencia del 12 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, confirmó parcialmente la decisión apelada, pero incluyó un segundo numeral a la parte resolutiva de la decisión, en el que indicó que el 38.5% de la prima de antigüedad se debía establecer del 58.5% de la asignación básica, y no del 100% de la misma, como se venía haciendo.

12. A juicio del tutelante, esa decisión implicó un fallo extra petita, pues dicho aspecto no fue objeto de discusión por la parte demandada en la contestación de la demanda, el recurso de apelación o los alegatos de conclusión.

13. Además, señaló que con esa determinación se le vulneró su derecho al debido proceso, en tanto no tuvo oportunidad de ejercer el derecho de contradicción y aportar pruebas para debatir la manera correcta de calcular dicha partida.

14. De igual forma, manifestó que se le afectó su derecho al mínimo vital, toda vez que su asignación de retiro disminuiría en una suma de $211.700, situación que le desmejorará sus ingresos.

15. De otra parte, alegó que dicha providencia incurrió en: i) desconocimiento del precedente judicial, específicamente de las sentencias del 9 de marzo de 2017 y 10 de mayo 2018, ambas con ponencia del consejero William Hernández, expedientes con radicados n.º 2013-00079-01 y 2014-000128-01, respectivamente; ii) violación directa

de la Constitución, por la equivocada interpretación de la norma que generó un trato desigual; iii) defecto sustantivo, por indebida interpretación y aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; y iv) decisión sin motivación.

II. TRÁMITE PROCESAL

16. Mediante auto del 4 de marzo de 2019, se avocó el conocimiento de la tutela, ordenando notificar a los magistrados de la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en calidad de demandados. Para ello, se les remitió copia y se les instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción.

Intervenciones  Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

17. A través del magistrado ponente de la decisión materia de tutela, la autoridad presentó informe en el que señaló que no se vulneró derecho fundamental alguno al accionante.

18. Adicionalmente, señaló que la sentencia fue proferida con prevalencia de los principios de la sana crítica y buena fe, luego de haberse surtido el procedimiento correspondiente, por lo que se remitió a la motivación de la decisión cuestionada.

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia

19. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta contra el Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1983 de 2017, así como en el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico

20. La Sala deberá verificar, en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos genéricos

de procedibilidad de la acción de tutela y, en segundo término, establecer si la sentencia objeto de tutela incurrió en desconocimiento del precedente, defecto sustantivo, violación directa de la Constitución o decisión sin motivación, como lo alega la parte actora. Para ello deberá determinarse si la forma de liquidar la prima de antigüedad establecida en la sentencia es o no correcta, o si constituyó una decisión extra petita.

3. De la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

21. De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

22. Desde el año 20121, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20142, se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad.

23. Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el

agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales.

24. Siempre que se advierta que la acción de amparo superó el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, una vez advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución.

25. En esos términos, la acción de la referencia en tanto mecanismo excepcional debe sujetarse al cumplimiento de tales requisitos cuando se propone contra una providencia judicial. 1 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 2 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

26. Sin lugar a mayores elucubraciones, esta Sala constata que el presente caso sí cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto trata de la posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de un ciudadano, la cual, en caso de estar probada, tendría importantes repercusiones en su proyecto de vida por estar relacionado con el monto

que percibe por concepto de asignación de retiro, además se cumplió la carga argumentativa necesaria pues se alegó de manera concreta la violación a los derechos invocados; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que sea procedente otro recurso; (iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la providencia controvertida fue data del 12 de diciembre de 20183 y la acción de tutela fue radicada en la Secretaría General de esta Corporación el 28 de febrero 20194; (iv) la presente controversia no trata acerca de una irregularidad procesal que tenga efectos determinantes en la sentencia que se impugna y de donde derive la afectación a los derechos fundamentales del actor y, finalmente, (v) no se ataca una sentencia de tutela.

27. Resuelto lo anterior, pasa la Sala a exponer el marco jurídico que regula los aportes para las asignaciones de retiro de los soldados profesionales y su liquidación, para seguidamente hacer un breve recuento de la dogmática, en relación a la configuración del desconocimiento del precedente y analizar si la providencia cuestionada adolece de tal defecto en los términos alegados por el actor.

De los aportes para las asignaciones de retiro de los soldados profesionales y su liquidación

28. El numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política de 1991, consagró que corresponde al Congreso hacer las leyes, con las que ejerce la función de dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el

Gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

29. En ejercicio de esa prerrogativa, el Congreso de la República expidió la Ley 923 de

20045. A su vez, teniendo en cuenta lo regulado en dicha norma, se profirió el Decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.”, en cuyo artículo 16, se dispuso lo siguiente: Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes (Se destaca).

30. Esta es la norma que reviste confusión y la cual, a juicio del actor, interpretó y aplicó erróneamente la autoridad judicial accionada, en contravía del precedente judicial fijado 3 F. 33, c. ppal. 4 F. 1, c. ppal. 5 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional

para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. por el Consejo de Estado. Destaca la Sala que la disposición en cita es clara en establecer que la asignación mensual de retiro de los soldados profesionales se liquida en una cuantía equivalente al 70% del salario mensual, adicionada con un 38.5% de la prima de antigüedad, como partidas computables.

31. A su turno el artículo 13 ibídem, reza: “Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del

Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.

32. Como viene de leerse, no queda duda en que, para liquidar las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, solo son partidas computables el salario básico mensual y la prima de antigüedad. Además, la norma prohíbe en forma expresa computar partidas adicionales a las taxativamente enlistadas.

33. De otra parte, el capítulo II del título II del Decreto 4433 de 2004, consagra: “CAPITULO II Aportes para asignación de retiro Artículo 17. Aportes de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 17.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer sueldo básico, como aporte de afiliación. 17.2 Sobre las partidas contempladas en el artículo 13 del presente decreto, en lo correspondiente a cada caso, un aporte mensual del cuatro punto setenta y cinco por ciento (4.75%), porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).

17.3 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así:

34. Con lo anterior, es posible colegir que el Decreto 4433 de 2004 dispone que los soldados profesionales deben efectuar aportes para asignación de retiro, única y exclusivamente sobre el salario básico mensual y la prima de antigüedad, mientras que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares aportan sobre el sueldo básico, prima

de actividad, prima de antigüedad, prima de estado mayor, prima de vuelo, gastos de representación, subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad.

35. Se debe anotar además que el Presidente de la República en uso de sus facultades extraordinarias, expidió el Decreto 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen de

Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares", disposición que en sus artículos 1º, parágrafo del artículo 5º, 38 y 42, preceptúa: Artículo 1. Soldados profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. (…) Artículo 5º. (…) Parágrafo. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” (…) Artículo 38. Régimen salarial y prestacional. El Gobierno Nacional expedirá los

regímenes, salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. (…) Artículo 42. Ámbito de aplicación. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.

36. Como viene de leerse, el parágrafo del artículo 5º de la norma en cita, estableció que los soldados voluntarios podían ser incorporados a la planta de personal de la Fuerza Pública como soldados profesionales, a partir del 1º de enero de 2001, respetándoles su antigüedad y el porcentaje de la prima de antigüedad a la que tenían derecho.

37. Posteriormente, con el Decreto 1794 de 2000, se definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales. En efecto, se indicó que los soldados que se encontraban vinculados en calidad de voluntarios y optaron por incorporarse como soldados profesionales tendrían derecho a devengar un salario mínimo mensual, incrementado en un 60% del mismo salario, a partir de la fecha en que fungían como profesionales.

38. Con este cambio de régimen de carrera, salarial y prestacional, se dio un tratamiento distinto a quienes ingresaran por primera vez al Ejército Nacional como soldados profesionales a partir del 1° de enero de 2001 y a los que, teniendo una vinculación preexistente como voluntarios, es decir anterior al 31 de diciembre de 2000, se incorporaron en calidad de profesionales en aras de respetar los derechos adquiridos

pues, entre otros aspectos, expresamente se consignó la garantía de que conservarían la prima de antigüedad en el porcentaje que venían percibiendo.

39. Frente a estos, en sentencia de unificación jurisprudencial6 del 25 de agosto de 2016, con base en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, se indicó que los soldados voluntarios que luego del 31 de diciembre de 2000 fueron incorporados como profesionales tenían derecho a ser remunerados mensualmente con un monto de un salario básico, incrementado en un 60%.

40. Lo anterior, toda vez que “ante la incorporación masiva de soldados voluntarios al

régimen de carrera de los soldados profesionales del Ejército Nacional se les canceló un salario equivalente a un mínimo legal mensual incrementado en un 40%, con base en el inciso 1.º del artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000, lo cual, desconoce el régimen de 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, Exp. 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. transición para los soldados que venían prestando sus servicios como voluntarios y se incorporaron como profesionales, circunstancia que vulnera sus derechos adquiridos”7.

41. En consecuencia, los soldados profesionales que se encontraban en esas condiciones, valga decir, que en principio eran voluntarios y posteriormente se vincularon como profesionales -a partir del 1º de enero de 2001-, de conformidad con el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, tienen derecho a que en su

asignación de retiro se les tome en cuenta como partida computable un salario mensual vigente, incrementado en un 60%.

42. En punto a la prima de antigüedad, debe decirse que tal erogación está reglamentada en el artículo 2 del Decreto 1794 de 2000 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, así: Artículo 2. Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).

Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.

43. Se observa entonces, que según lo previsto en el artículo 2º del Decreto 1794 de 2000, para quienes cumplieron el segundo año de servicios, dicha prima de antigüedad equivaldría al 6.5% de la asignación básica mensual y por cada año adicional se les

reconocería otro 6.5%. Dispone la norma que, en todo caso, el valor de esa prestación no podrá exceder el 58.5% de la asignación. De la configuración del desconocimiento del precedente en el caso concreto.

44. Respecto al desconocimiento del precedente, como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala precisa que de acuerdo con lo establecido en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, el poder judicial es autónomo e independiente y los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley, regla general de independencia y autonomía que no es absoluta, ya que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales.

45. Es así como, en materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad, mismo que supone no solamente la igualdad ante la ley sino también de trato por parte de las autoridades y concretamente igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por las autoridades judiciales. Se garantiza de esta forma la seguridad jurídica y con ella la certeza de la comunidad respecto a la forma en la que se van a decidir los casos iguales. Como resultado de lo anterior, surge como límite a la autonomía e independencia de los jueces el respeto por el precedente.8

7 Ibídem.

46. La Corte Constitucional ha señalado que el respeto y coherencia con sus propias decisiones es un deber de obligatorio cumplimiento para funcionarios judiciales y no una simple facultad discrecional. Aclara, en los siguientes términos las razones que

explican dicha postura:

1. el principio de igualdad que es vinculante a todas las autoridades e, incluso, a algunos particulares, exige que supuestos fácticos iguales se resuelvan de la misma manera y, por consiguiente, con la misma consecuencia jurídica; ii) el principio de cosa juzgada otorga a los destinatarios de las decisiones jurídicas cierto grado de seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues si bien es cierto el derecho no es una ciencia exacta, sí debe existir certeza razonable sobre la decisión; iii) la autonomía judicial no puede desconocer la naturaleza reglada de la decisión judicial, pues sólo la interpretación armónica de esos dos conceptos garantiza la eficacia del Estado de Derecho; iv) los principios de buena fe y confianza legítima imponen a la administración un grado de seguridad y consistencia en las decisiones, pues existen expectativas legítimas con protección jurídica; y iv) por razones de racionalidad del sistema jurídico, porque es necesario un mínimo de coherencia a su interior.9

47. No obstante lo anterior, es importante anotar que también se ha admitido la posibilidad de que jueces y juezas se aparten de su propio precedente o del precedente de su superior jerárquico, siempre y cuando se sustenten debidamente las razones de su posición (principio de razón suficiente). Al respecto el Alto Tribunal de lo constitucional, en Sentencia T-292 de 2006, expresó: En este sentido, el juez puede apartarse tanto de los precedentes horizontales como de los precedentes verticales; pero para ello debe fundar rigurosamente su posición y expresar razones contundentes para distanciarse válidamente de los

precedentes vinculantes. Dicha carga argumentativa comprende demostrar que el precedente es contrario a la Constitución, en todo o en parte. Sin embargo, existen otras razones válidas para apartarse del precedente, señaladas por la propia Corte. (…) cuando los hechos en el proceso en estudio se hacen inaplicables al precedente concreto o cuando ‘elementos de juicio no considerados en su oportunidad, permiten desarrollar de manera más coherente o armónica la institución jurídica’ o ante un tránsito legislativo o un cambio en las disposiciones jurídicas aplicables, circunstancias que pueden exigir una decisión fundada en otras consideraciones jurídicas. Ante estas posibilidades, se exige que los jueces, en caso de apartarse, manifiesten clara y razonadamente, con una carga argumentativa mayor, los fundamentos jurídicos que justifican su decisión