CE-11001-03-15-000-2019-00884-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DEFECTO SUSTANTIVO /

VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / REAJUSTE DE ASIGNACIÓN DE RETIRO / LIQUIDACIÓN DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD El Tribunal accionado, al modificar en su totalidad el Literal 1.º del Numeral Tercero, se pronunció sobre un aspecto que no fue solicitado por el apelante y con ello hizo más gravosa la situación del demandante, en tal virtud, transgredió el principio de congruencia al fallar de forma extra petita. (…) [E]n el caso bajo estudio el Tribunal Administrativo de Cundinamarca transgredió este principio al ir más allá de lo solicitado en la apelación. Ciertamente, la labor de la corporación judicial se limitaba a examinar si CREMIL estaba obligado a cumplir con el fallo de primera instancia que le ordenó hacer un reajuste del 20% en la asignación de retiro del señor Euclides Páez, pero no podía hacer más gravosa su situación y afectar los porcentajes que ya le había reconocido la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y sobre las que esta última no manifestó tener reparo alguno. El anterior aserto cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta que el debate a lo largo del proceso giró en torno al cómputo de la asignación del retiro de la manera que lo practicó CREMIL, es decir, en la aplicación del 70 % a la sumatoria de la

asignación básica y la prima de antigüedad. Por lo tanto, se infiere que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el principio de congruencia de la sentencia al adoptar una decisión extra petita, por lo cual incurrió en defecto sustantivo. (…) Por último, se establece que para este caso se estima que debe accederse directamente al amparo, puesto que se trata de un asunto de carácter laboral que tiene repercusiones en el mínimo vital del accionante y de no hacerse en esta forma, vulneraría principios del derecho laboral y de la seguridad social tales como la favorabilidad, el indubio pro-operario y la solidaridad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ (E)

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00884-01(AC)

Actor: EUCLIDES PÁEZ BETANCOURT

Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala procede a decidir la impugnación1 interpuesta por el señor Euclides Páez Betancourt, contra la sentencia del 11 de abril de 2019, proferida por la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, que negó el amparo invocado con motivo de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

ANTECEDENTES Escrito de tutela Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: El señor Euclides Páez Betancourt, en el año 2017, a través de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), con la finalidad de que se declarara la nulidad del acto administrativo 201548025 del 14 de junio de 2015, mediante el cual la entidad demandada negó la reliquidación de su asignación de retiro en los términos establecidos en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 del 2000 y del artículo 16 del Decreto 4433 del 2004. El asunto correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo de Girardot, Corporación que mediante sentencia del 1º de marzo de 2018, declaró la nulidad del Oficio 48025 del 14 de junio de 2015, por lo que, como parte resolutiva, expuso lo siguiente: “(…) TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, condenase a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, y en favor de EUCLIDES PÁEZ

BETANCOURT, a:

1. Reliquidar, a partir del 31 de marzo de 2015, su asignación de retiro, tomando por sueldo o asignación básica, el setenta por ciento (70%) de un salario mínimo legal mensual, incrementado en un sesenta por ciento (60%) y, por concepto de prima de antigüedad, el treinta y ocho punto cinco por

ciento (38.5%) de aquel.

2. Reconocerle y pagarle las diferencias salariales entre los valores pagados y los resultantes de la ordenada reliquidación indexando las sumas debidas con aplicación de la fórmula establecida en la parte motiva de este proveído.” Respecto a la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue asignado para su resolución a la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien modificó la sentencia apelada mediante proveído del 14 de noviembre de 2018, en el cual se resolvió lo siguiente: “1. Reajustar y reliquidar la asignación de retiro del Soldado Profesional ® Pablo Euclides Páez Betancourt a partir del treinta y uno (31) de marzo de dos mil quince, teniendo en cuenta que deberá calcularse tomando la 1 El expediente ingresó al Despacho el 14 de mayo de 2019, según informe de la Secretaría General de la Corporación. 2 Folios 1 a 14 del expediente. asignación básica mensual reajustada e incrementada en un 61% y el valor resultante deberá multiplicarse por el 0.70%, siempre y cuando no se haya pagado, a cuyo resultado deberá sumarse el 38.5% de la prima de antigüedad que efectivamente percibió en servicio activo, dando estricta aplicación al artículo 16 del Decreto 4433 del 2004, conforme se precisó en el ítem de computo de prima de antigüedad.

De las diferencias que resulten a favor del demandante por concepto del reajuste salarial y prestacional del 20% antes citado, la entidad demandada

deberá efectuar de manera indexada los receptivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes de seguridad social integral y demás a que haya lugar a partir del primero (1º) de noviembre de dos mil tres (2003) y hasta el treinta (30) de marzo de dos mil quince (2015), ello atendiendo a los parámetros que sobre el tema se fijó en la mencionada sentencia de unificación”. Pretensiones. Como consecuencia de lo anterior, y en amparo de los derechos fundamentales invocados, la parte actora solicitó: “(…) 1. Se deje sin efectos jurídicos el numeral tres (3) de la sentencia de segunda instancia proferida por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C del 14 de noviembre de

2018. Radicado 2017-00057, que modificó el numeral TERCERO de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 01º Administrativo de Girardot de fecha 1º de marzo de 2018.

2. Se ORDENE a la autoridad accionada a que profiera una nueva sentencia en concordancia con los principios Constitucionales en lo relacionado con las pretensiones de la demanda.

3. Que la orden impartida por el Señor Magistrado sea de inmediato cumplimiento.”

ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA.

Mediante auto de 5 de marzo de 20193, la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia, por lo que ordenó notificar en calidad de accionados a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y a la Agencia Nacional de

Defensa Jurídica del Estado, así mismo dispuso vincular en calidad de tercero con interés en el proceso a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. El Magistrado Samuel José Ramírez Poveda, mediante respuesta identificada como A.T. 2019 00884 004, argumentó que la sentencia proferida el 14 de 3 Visible a folio 35 del expediente. 4 Visible a folios 41 y 42 del expediente. noviembre de 2018 fue el resultado del estudio integral del material probatorio aportado y la norma aplicable al caso, el cual permitió concluir que, la prima de antigüedad del actor debería liquidarse con el 38.5% de la prima realmente devengada, ya que del Decreto 4433 del 2004 se deduce que la asignación de retiro de los soldados profesionales se liquidará sobre el salario mensual en los términos del inciso 1º del Decreto-Ley 1794 del 2000 y la prima de antigüedad, que fue reglamentada en el art. 2 del Decreto 1794 del 2000, donde se señala puede llegar a un máximo del 58.50% de la asignación básica, por lo que al 70% de dicha asignación, debe sumarse el 38.5% de la prima de antigüedad percibida. Manifestó que la precisión que hizo respecto al cálculo de la asignación de retiro tuvo como finalidad advertir que ésta fue realizada de manera equívoca, toda vez

que la Caja Nacional de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, no tomó como base la prima realmente devengada por el actor sino un valor inexistente. Aclaró que no son las cotizaciones las que determinan cual es el monto de la prima de antigüedad que se toma para efectos de la asignación de retiro, como pretende el accionante, pues considera que es clara la disposición cuando señala que es un porcentaje de la mencionada prima, lo que implica remitirse al valor que realmente se percibía. Es decir que lo que se buscó fue hacer caer en cuenta a la entidad accionada que cometía un error grave respecto a una norma cuyo contenido es preciso y por tanto, se hace imposible cambiarlo. Caja de Retiro de las Fuerzas ArmadasCREMIL. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, a través de su apoderado judicial, mediante escrito del 14 de marzo de 20195, dio respuesta a la vinculación que se le hizo como tercero interesado al proceso de la referencia, en la cual manifestó que no hay una vulneración de los derechos fundamentales planteados por el actor debido a los siguientes argumentos: En referencia al respeto a su derecho al debido proceso, consideró que no existió tal vulneración porque el demandante contó con todos los medios judiciales de defensa en sus diferentes etapas procesales para hacer uso de ellos y así acceder a la justicia, en lo referente al derecho a la igualdad, afirmó que no es competencia del Juez de Tutela examinar las actuaciones procesales surtidas en otros juicios ordinarios y definir si fueron ajustados a la ley o no. Arguyó que esta Corporación debe declarar la cosa juzgada del asunto subexamine toda vez que lo que se pretende con la acción de tutela es el

reconocimiento de peticiones que ya fueron debatidas y sobre las cuales existen pronunciamientos judiciales de fondo. Finalmente, afirmó que la acción constitucional no fue interpuesta de manera transitoria por haberle causado un perjuicio irremediable al actor con base en los hechos expuestos en el libelo de la demanda y aseguró que los apuntes realizados no representan un apoyo a ninguna de las partes dentro del proceso, pues ello resultaría en una vulneración a los derechos fundamentales de las partes. LA SENTENCIA IMPUGNADA. 5 Visible a folios 43 y 44 del expediente. La sección tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 11 de abril de 20196, negó el amparo promovido por la parte actora. Lo anterior, al considerar que la autoridad judicial no incurrió en un desconocimiento del precedente judicial porque, de un lado, las decisiones que se alegan desconocidas no constituyen sentencias de unificación que sean de obligatorio acatamiento, y de otro, la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A se adoptó en ejercicio de la autonomía e independencia de su actividad y con el sustento jurisprudencial de una providencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los que se resolvió en similar forma un asunto con condiciones parecidas a las del caso que fundamentó el fallo cuestionado. Por otro lado, consideró el a quo que la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 que hizo el tribunal accionado no constituye un defecto sustantivo, lo cual argumentó en los siguientes términos: “No fue irrazonable ni caprichosa, pues efectivamente la norma establece

que la asignación de retiro para los soldados profesionales equivale al 70% del salario mensual (salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%) adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, tal y como lo señaló esa autoridad”

LA IMPUGNACIÓN.

La parte actora, mediante escrito del 26 de abril del 20197, impugnó la decisión del a quo al considerar que, según el artículo 2 del Decreto 1794 del 2000 la prima de antigüedad “puede llegar a un máximo del 58.50% de la asignación básica”, y por tanto no resulta ilógico que el 38.5% sea tomado de la asignación básica del 58.50%, pues el artículo mencionado indica que la prima de antigüedad puede ser liquidada en unos porcentajes diferentes pero siempre sobre la asignación básica. Manifestó que la providencia judicial demandada, no solo desconoce principios rectores de la seguridad social como la protección, universalidad, eficiencia y solidaridad, sino que además omite dos sentencias del Consejo de Estado en las que se da una interpretación de la mencionada norma reguladora de la prima de antigüedad en forma similar a la realizada por él y por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, interpretación que consideró es ajustada al principio de favorabilidad que constitucionalmente se le ha otorgado a la seguridad social de los soldados. Cuestionó el hecho de que, si no existe una unificación jurisprudencial frente al tema objeto de esta providencia, no se puede asegurar que la postura tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sea la correcta y la realizada por él sea la errónea. Aseguró que existió por parte del Tribunal un desconocimiento al principio del in

dubio pro operario, lo cual apoyó en la sentencia T-730 del 20148 y fundamentó en los siguientes términos: “Si bien la vinculación al precedente no es de carácter absoluto y el juez cuenta con la facultad de interpretar las normas, es menester recordar que 6 Visible a folios 56 a 64 del expediente. 7 Visible a folios 71 a 79 del expediente. 8 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T 730-2014. Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. dicha facultad de ninguna forma puede ser arbitraria, puesto que, la interpretación de la norma se basa en una serie de principios con el fin de preservar la seguridad jurídica. (…)” Finalmente, afirmó que al leer en conjunto la norma reguladora de la prima de antigüedad, se puede observar que la asignación de retiro al momento de calcular el valor correspondiente a dicha prima es del 38.5% de la totalidad del salario percibido, puesto que es lo que incumbe según los aportes realizados al servicio.

CONSIDERACIONES.

Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) la competencia para decidir el recurso de amparo, ii) de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, iii) determinación del problema jurídico y, iv) del caso concreto. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20009 y el Acuerdo No. 377 de 11

de diciembre de 201810, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación, impetrada contra la sentencia proferida el 11 de abril de 2019 por la Sección Tercera del Consejo de Estado. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional11 como esta Corporación12, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales, posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable13, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia14. 9 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 10 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. 11 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 12 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela

era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 13 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 14 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 200515 la Corte Constitucional16 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma17 y de procedencia material18 fijados19 por la misma Corte20. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González21, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”.

En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes22, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable23, y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del juez constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo24: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto 15 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 16 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 17 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de

defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 18 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 19 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 20 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 21 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. 22 Al presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para buscar la satisfacción de sus intereses y apelar la providencia judicial de primera instancia desfavorable a sus pretensiones. 23 En la medida en que interpuso la acción de tutela el 28 de febrero de 2019, es decir, 3 meses y

14 días después de que se profiriera la providencia del 14 de noviembre de 2018. 24 a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. Determinación del problema Jurídico. En el presente asunto, corresponde a la Sala determinar si: ¿la interpretación realizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al momento de calcular la prima de antigüedad para la liquidación de la asignación de retiro del accionante constituyó un defecto sustancial, un desconocimiento al precedente judicial y una vulneración a los principios constitucionales y rectores de la

seguridad social en Colombia? Caso concreto. El señor Euclides Páez Betancourt alegó la vulneración de sus derechos fundamentales con ocasión del fallo del 14 de noviembre del 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, quien conoció del proceso en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 14 de julio del 2015 emitida por el Juzgado Primero Administrativo de Girardot. En la sentencia que resolvió dicho recurso de apelación, el Tribunal modificó el fallo de primera instancia y dispuso lo siguiente: “1. Reajustar y reliquidar la asignación de retiro del Soldado Profesional ® Pablo Euclides Páez Betancourt a partir del treinta y uno (31) de marzo de dos mil quince, teniendo en cuenta que deberá calcularse tomando la asignación básica mensual reajustada e incrementada en un 61% y el valor resultante deberá multiplicarse por el 0.70%, siempre y cuando no se haya pagado, a cuyo resultado deberá sumarse el 38.5% de la prima de antigüedad que efectivamente percibió en servicio activo, dando estricta aplicación al artículo 16 del Decreto 4433 del 2004, conforme se precisó en el ítem de computo de prima de antigüedad. De las diferencias que resulten a favor del demandante por concepto del reajuste salarial y prestacional del 20% antes citado, la entidad demandada deberá efectuar de manera indexada los receptivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes de seguridad social

integral y demás a que haya lugar a partir del primero (1º) de noviembre de dos mil tres (2003) y hasta el treinta (30) de marzo de dos mil quince (2015), ello atendiendo a los parámetros que sobre el tema se fijó en la mencionada sentencia de unificación”. Esta modificación realizada por el Tribunal, que se basó en una interpretación de la norma que regula la prima de antigüedad, diferente a la realizada por el Juzgado Primero Administrativo de Girardot, configuró para el accionante un irrespeto al debido proceso, el mínimo vital, el acceso a la justicia y un jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. desconocimiento de los principios que guían el sistema de la seguridad social en nuestro país. Dicho lo anterior, es procedente determinar el marco normativo y jurisprudencial aplicable a la inclusión de la prima de antigüedad como partida computable para la reliquidación de la asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares: El artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 señaló la asignación de retiro de la cual gozaría el personal de soldados profesionales del Ejército Nacional, así: «[…] Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados

profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. […]» Así, se evidencia que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 incluyó como partida computable de la asignación de retiro para el personal de las Fuerzas Militares entre otras, la prima de antigüedad, la cual conforme el artículo 2° del Decreto 1794 de 2000 señaló que para los soldados profesionales del Ejército Nacional se pagaría de la siguiente manera: «[…] Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%) […]» Llevado a cabo el anterior repaso fáctico, normativo y jurisprudencial, lo primero que se denota es que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el señor Euclides Páez Betancourt, solicitó la reliquidación de su asignación de retiro

en los términos del artículo 16 del Decreto 4433 del 2004. El soporte de esa petición la hizo consistir en que CREMIL calculó erróneamente dicha asignación porque aplicó el 70 % a la sumatoria de la asignación básica más el 38.5 % de la prima de antigüedad, a pesar de que la norma determina que la asignación mensual de retiro equivale al 70 % del salario mensual, adicionado con un 38.5 % de prima de antigüedad. Siendo así, se advierte que lo pedido por el demandante era demostrar la ilegalidad del acto administrativo atacado al realizarse inadecuadamente el cálculo del 70 % sobre la suma antes referida. En primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Oral de Girardot, determinó que la parte demandada debía: “ 1. Reliquidar a partir del 31 de marzo de 2015, su asignación de retiro tomando por sueldo o asignación básica, el setenta por ciento (70%) de un salario mínimo legal mensual, incrementado en un sesenta por ciento (60%); y, por concepto de prima de antigüedad, el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de aquel. (…)” Esta decisión, motivó el recurso de apelación25 interpuesto por CREMIL, entidad que manifestó expresamente que el motivo de su inconformidad era el aumento del 60% que se le hizo a un Salario Mínimo Legal Mensual Vigente para calcular el Ingreso Base Salarial, y no el aumento del 40% que normativa jurisprudencialmente se ha establecido y como se ha venido haciendo por la entidad, lo que generó un reajuste, en su sentir injustificado, del 20%.

En ese orden de ideas, se evidencia que el Tribunal accionado, al modificar en su totalidad el Literal 1.º del Numeral Tercero, se pronunció sobre un aspecto que no fue solicitado por el apelante y con ello hizo más gravosa la situación del demandante, en tal virtud, transgredió el principio de congruencia al fallar de forma extra petita. Efectivamente, la corporación judicial decidió estudiar la forma en que debía fijarse la prima de antigüedad y llegó a la conclusión de que la misma no debía concretarse sobre un 38.5 % del 100 % de la asignación básica, sino sobre el 38.5% del 58.5 % de aquella. Sobre el particular, se recuerda que el artículo 281 del Código General del Proceso, apli