CE-11001-03-15-000-2019-00885-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReconocimiento y pago de sanción moratoria a docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE DOCENTE OFICIAL - No prevé la sanción moratoria / RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LA LEY 91 DE 1989 - Aplicable al actor por tener la calidad de docente oficial / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Subsección [accionada] expuso, minuciosamente, que no era factible aplicar el principio de favorabilidad en esos casos, como lo estableció la Corte, comoquiera que no se presentaba un conflicto entre dos disposiciones aplicables ni se trataba de interpretaciones distintas sobre una misma norma, sino que se trataba de dos Leyes que regulan situaciones jurídicas distintas. Sumado al hecho, entre otros aspectos, de que ello desconocería la intención del legislador y conllevaría a reconocer beneficios de la Ley 50 de 1990 a los docentes que estaban regidos por la Ley 91 de 1989. Adicionalmente, adujo que la posición de no reconocer la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes era pacífica. Así las cosas, repárese en que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, luego de analizar la sentencia SU-098 de 2018, determinó que no era viable aplicar el principio de favorabilidad frente a la sanción moratoria

de que trata la Ley 50 de 1990 a casos como el presente. Así mismo, obsérvese que esa misma fue la posición que asumió al dictar la sentencia que en esta ocasión es censurada. De esa forma, resulta diáfano que la mencionada Subsección no incurrió en desconocimiento del precedente judicial de la sentencia dictada por la Corte Constitucional, sino que, en su calidad de juez natural y máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cual le concede la facultad de fijar las líneas jurisprudenciales en ese ámbito, fundamentó su decisión en la postura que reiteró, en cumplimiento de la sentencia SU-098 de

2018. Adicionalmente, no puede pasarse por alto que la Subsección soportó su postura al desvirtuar uno de los argumentos utilizados por la Corte Constitucional para determinar que debía darse aplicación al principio de favorabilidad. En efecto, se aprecia que la mencionada Corte indicó que era procedente el reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes regidos por la Ley 91 de 1989 porque no se fijaban beneficios distintos en esta última. Empero, como la Subsección lo sostuvo en la Ley 91 de 1989 sí se fijaron unos beneficios que no estaban previstos en la Ley 50 de 1990.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 50 DE 1990

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00885-01(AC)

Actor: VILMA SOLEDAD HERRERA GIACOMETTO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial que negó la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a docente vinculado con posterioridad al 1º de enero de 1990 y afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Inexistencia de violación directa de la Constitución Política y del precedente judicial.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 6 de junio de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La señora Vilma Soledad Herrera Giacometto instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el departamento del Atlántico y el municipio de Sabanalarga, en la que solicitó la nulidad del Oficio del 8 de mayo de 2014, expedido por el alcalde municipal de Sabanalarga, el Oficio 1790 del 23 de mayo de 2014, emitido por el secretario de Educación Departamental del Atlántico, y del Oficio 2014ER73375 sin fecha, proferido por el asesor de la Secretaría General de la Unidad de Atención al

Ciudadano, mediante los cuales y, como consecuencia, requirió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías en forma anualizada correspondiente a 2001-2003. El 12 de mayo de 2016 el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó al demandado al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a favor de la demandante. La señora Vilma Soledad Herrera Giacometto, el Ministerio de Educación Nacional y el departamento del Atlántico interpusieron recurso de apelación en contra de la anterior decisión y el 22 de octubre de 2018 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó lo solicitado porque estimó que la demandante no tenía derecho a la sanción moratoria. b) Inconformidad El accionante consideró que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social y el principio de seguridad jurídica e incurrió en defecto sustantivo al abstenerse de analizar las normas vigentes con un enfoque constitucional, acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015) y de manera sistemática con otras disposiciones, concretamente con el principio in dubio pro operario (artículo 53 de la Constitución Política). Además, estimó que aquella no tuvo en cuenta los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión en relación con el Decreto 1252 del 2000

ni la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. PRETENSIONES Solicitó que se ampare sus derechos fundamentales transgredidos. En consecuencia, requirió revocar o dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia proferida el 22 de octubre de 2018 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se revocó el fallo del 12 de mayo de 2016 dictado por el Tribunal Administrativo del Atlántico y, en cambio, profiera una nueva decisión, en la que aplique el principio de favorabilidad y la interpretación constitucional sobre el derecho del docente y, por ende, ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003, por la omisión en el pago de las cesantías correspondientes de 2001-2003. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Fiduprevisora S.A. (ff. 59-60 vto). La coordinadora de tutelas, Aidee Johanna Galindo Acero, indicó que la acción de tutela de la referencia es improcedente porque la accionada actuó conforme a la normativa fijada, sin que pueda alegarse que desconoció, entre otros, los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda. Agregó que el proceso fue adelantado en debida forma, por lo cual no se configuró una vulneración de derechos fundamentales. En esa medida, solicitó declarar

improcedente la acción y desvincular a la Fiduprevisora S.A., por falta de legitimación en la causa por pasiva. Ministerio de Educación Nacional (ff. 65 y 66) El jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Luis Gustavo Fierro Maya, señaló que la tutela instaurada es improcedente porque no se cumple plenamente con los requisitos de procedibilidad de la acción. Añadió que el Ministerio de Educación Nacional carece de legitimación en la causa por pasiva, puesto que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción ni tiene injerencia en la decisión que se adopte. Por consiguiente, requirió desvincular a la entidad. Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado (ff. 72-74) La consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, en su calidad de ponente de la sentencia debatida, sostuvo que la Sala de Decisión no está de acuerdo con los argumentos de la accionante, comoquiera que la Ley 50 de 1990 ni la Ley 344 de 1996 le resultan aplicables a los docentes oficiales beneficiarios de un régimen especial, como se determinó por la corporación en la sentencia del 24 de enero de 2019, a través de la cual se dio cumplimiento al fallo de tutela SU-098 de 2018, que ordenó proferir una nueva decisión concerniente al reconocimiento de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales. Explicó que en esa oportunidad se coligió que los diferentes regímenes previstos por las Leyes 91 de 1989 y 50 de 1990 no son similares, si se tiene en cuenta que

la finalidad al crear el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio era unificar el sistema prestacional de los maestros del sector público y la creación de una cuenta especial estatal para el manejo de las prestaciones sociales y los servicios de salud de los afiliados, lo que en nada se compara al sistema de que trata la Ley 50 de 1990, el cual se extendió únicamente a los trabajadores particulares y a aquellos servidores públicos afiliados a fondos privados. Añadió que concluir que lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 o el Decreto 1252 de 2000 conlleva a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al FOMAG, no sólo desconocería el régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989, sino también el principio de inescindibilidad, al crearse una nueva regla, en la que aquellos maestros vinculados a partir del año 1996 o 2000 tendrían derecho a reconocimiento de la sanción moratoria. Además, refirió que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 favorece a los docentes al pagarles un interés anual sobre todo el saldo de las cesantías que existiere en la cuenta individual a 31 de diciembre de cada anualidad e igualmente el déficit será asumido por el patrimonio autónomo, lo cual afecta el patrimonio público. Sin embargo, esta disposición no beneficia a los destinatarios del régimen de la Ley 50 de 1990, a quienes las sociedades administradoras abonan trimestralmente a cada trabajador afiliado, y a prorrata de sus aportes individuales, la parte que corresponde en los rendimientos obtenidos por el Fondo durante el respectivo

período, pero que igualmente deben asumir las pérdidas del fondo. Mencionó que en otra oportunidad en un caso similar, en sede de tutela, la Sección Cuarta denegó el amparo solicitado porque no encontró acreditada la vulneración al derecho a la igualdad o al principio de favorabilidad, en cuanto los docentes se rigen por un sistema especial que comprende aspectos prestacionales y de seguridad social. Adujo que en esa ocasión la Sección precitada también expresó que las sentencias invocadas por el tutelante no constituían precedente judicial, pues el análisis que en ella se realizó correspondía a una sanción de naturaleza y de fuente legal distinta (Ley 244 de 1995). Precisó que a la demandante no le es aplicable la penalidad pretendida, por cuanto, en atención a la fecha de su vinculación, es beneficiaria de un sistema anualizado previsto en la Ley 91 de 1989, que no fijó el plazo para la consignación de cesantías con anterioridad al 15 de febrero de cada anualidad en un fondo privado del administrador, al tratarse de un régimen de liquidación diferente, sin que le sea dable al docente favorecerse de las ventajas de uno y otro, por lo cual tampoco puede aplicarse el principio de favorabilidad. Expuso que lo pretendido por la accionante es plantear nuevamente las inconformidades resueltas dentro del proceso ordinario y crear una tercera instancia sobre discusiones jurídicas concluidas y resueltas por el juez natural, por lo que la acción de tutela resulta improcedente. Concluyó que en la sentencia debatida no se vulneró ningún derecho fundamental y solicitó declarar improcedente la tutela o, en su defecto, negar las pretensiones.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 6 de junio de 2019 la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la solicitud de tutela. Para el efecto, transcribió un aparte de la sentencia del 22 de octubre de 2018, mediante la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó de analizar el sistema de liquidación del auxilio de cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y el régimen de cesantías de los docentes del sector oficial, en la que se coligió que las pretensiones de la allí accionante, orientadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria en la consignación de las cesantías anualizadas producto de la aplicación de la Ley 50 de 1990, no eran procedentes, en atención a que el régimen que cobija la liquidación anual de cesantías es el de la Ley 91 de 1989. Indicó que si bien la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se hizo extensiva para los empleados del sector territorial, por virtud del Decreto 1582 de 1998, lo cierto es que la accionante no se encuentra en esa categoría porque se vinculó como docente el 26 de diciembre de 2000 y, por ende, el régimen aplicable era el de la Ley 91 de 1989, máxime comoquiera que sus cesantías no las administraba un fondo privado, sino el FOMAG. Por lo tanto, concluyó que a la accionante no le era aplicable la Ley 50 de 1990 y que la Subsección B de la Sección Segunda no incurrió en defecto sustantivo. Aclaró que en la sentencia SU-336 de 2017 no se examinó ninguna controversia

relacionada con la sanción prevista en el ordinal 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sino que analizó una sanción de naturaleza y fuente legal distinto, por lo que no constituía precedente judicial obligatorio para la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Aseveró que en sentencia SU-098 de 2018, en la cual se resolvió un asunto con similares supuestos fácticos al presente, la Corte Constitucional consideró que la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, era aplicable a los docentes, en virtud del principio de favorabilidad. Sin embargo, estimó que con anterioridad, dicha Corte había fijado el criterio respecto al régimen especial docente en materia de cesantías, en la sentencia C-928 de 2006. Señaló que en la precitada sentencia el máximo tribunal constitucional estudió la constitucionalidad del ordinal 3.º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y la encontró ajustada a la Constitución Política, con fundamento en que la existencia de un régimen especial para docentes no resultaba violatoria del derecho de igualdad. De allí que aspectos prestacionales, como el de las cesantías, se regularan por normas propias que difieren del régimen de la Ley 50 de 1990, sin que ello implique un trato discriminatorio. IMPUGNACIÓN El 18 de junio de 2019 la parte accionante impugnó la sentencia dictada en primera instancia, para lo cual insistió en la configuración del defecto sustantivo,

pues la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado erró al realizar al análisis normativo del régimen de cesantías aplicable a los docentes, en la medida en que omitió lo dispuesto en el artículo 1.º del Decreto 1252 de 2000, esto es, que los empleados públicos, sin distinción entre los del orden nacional o territorial, tienen derecho al pago de las cesantías en los términos fijados en la Ley 50 de 1990 y 344 de 1996, inclusive en el evento en que la entidad donde laboren exista un régimen especial. Alegó que la anterior interpretación es favorable a sus pretensiones y no fue tenida en cuenta por la Subsección accionada, al proferir la sentencia de segunda instancia que denegó las súplicas de la demanda, ni por la Sección Cuarta, al dictar el fallo de tutela, a pesar de que se vinculó como docente en el municipio de Sabanalarga el 28 de diciembre de 2000, por lo cual tiene derecho al pago de la sanción moratoria, en atención al artículo 1.º del Decreto 1252 de 2000 y Ley 50 de 1990. Arguyó que la Sección Cuarta se equivocó al señalar que no había precedente judicial obligatorio aplicable al caso concreto, puesto que la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación jurisprudencial del 18 de julio de 2018 y, en ella, unificó criterio respecto a la naturaleza del empleo docente y la exigibilidad de la sanción moratoria. Adujo que en la mencionada decisión la Sección determinó que los docentes integran la categoría de servidores públicos, prevista en el artículo 123 de la Constitución Política.

Expuso que resulta inentendible que en unos casos la Sección Segunda del Consejo de Estado considere que los docentes son servidores públicos y, por tanto, tienen derecho al pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 y que para otros la misma Sección establezca que los docentes tienen un régimen especial en materia prestacional y, por ende, no se les puede aplicar la sanción moratoria referida en la Ley 50 de 1990, con lo cual se incurre en un trato discriminatorio y en una vulneración del artículo 13 constitucional. Puntualizó que en el mismo sentido la Corte Constitucional, en la sentencia de unificación SU-098 de 2018 realizó un análisis sobre el régimen legal del auxilio de cesantías de los docentes de cara al régimen legal de la sanción moratoria por la consignación de aquel en los términos previstos en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual permite evidenciar que los docentes tienen derecho a la sanción moratoria. Manifestó que las siguientes razones dan cuenta de ese derecho: 1. Existe una norma especial que no reguló las consecuencias por el pago tardío de cesantías mientras la norma general sí lo hace, 2. La norma especial no excluyó dicha figura y 3. Debe aplicarse la interpretación más favorable sobre la materia, como lo es la sentada en las sentencias del 18 de julio de 2018 por la Sección Segunda del Consejo de Estado y SU-098 de 2018 dictada por la Corte Constitucional. Por consiguiente, iteró en las pretensiones de la acción.

CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 20181, en cuanto estipula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de

2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en

su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía

de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo tanto, la parte motiva se ocupará del estudio de las causales específicas, que para el asunto bajo examen son la violación directa de la Constitución Política y el desconocimiento del precedente judicial alegado. El problema jurídico puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado desconoció la sentencia de unificación SU-098 de 2018? 2. ¿Existe un tratamiento discriminatorio entre los docentes a quienes se les ha reconocido el pago de la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995 y a quienes se les ha negado el pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990?

3. ¿La sentencia del 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó la posición de la corporación en lo concerniente al pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes?

Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) desconocimiento del precedente judicial, (II) estudio del desconocimiento del precedente judicial de la sentencia SU-098 de 2018, (III) violación directa de la Constitución Política y (IV) examen del desconocimiento del precedente judicial alegado frente a la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 y el presunto trato discriminatorio. Veamos:

I. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela5, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial. Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, pues se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta.

En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que

el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. 5 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía.

II. Estudio del desconocimiento del precedente judicial alegado frente a la sentencia SU-098 de 2018

La señora Vilma Soledad Herrera Giacometto afirmó que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado desconoció la sentencia SU-098 de 2018 dictada por la Corte Constitucional, en la cual se concluyó que los docentes tienen derecho a la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, en atención al principio de favorabilidad. Pues bien, para resolver esta inconformidad, resulta ineludible examinar los argumentos que sirvieron de soporte a la Subsección accionada, para revocar la sentencia de primera instancia que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda, para, en su lugar, negarlas. En primer lugar, la autoridad judicial determinó que existía un régimen de cesantías distinto para los servidores públicos del nivel territorial y los docentes del sector oficial. Sobre esto explicó que el primero de ellos se encuentra regulado por la Ley 344

de 1996, el artículo 1.º del Decreto 1582 de 1998 y los artículos 99, 102 y 105 de la Ley 50 de 1990 y es aplicable a los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 afiliados a los fondos privados administradores de cesantías. Igualmente, adujo que el segundo régimen dispuesto por la Ley 91 de 1989 regula la situación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1990, sin distinción entre docentes nacionales y nacionalizados. Así las cosas, la Subsección, al analizar el asunto puesto en su conocimiento, determinó que la demandante se vinculó como docente con posterioridad a 1990 y estaba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo cual era beneficiaria del sistema anualizado de cesantías de la Ley 91 de 1989 y, por consiguiente, no podía reconocérsele la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990. Aunado a ello, consideró que a la señora Vilma Soledad Herrera Giacometto se le pagó un interés durante cada período sobre el acumulado de cesantías a 31 de diciembre de cada año, en atención al ordinal 3.º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y de ese beneficio no gozan quienes están regidos por la Ley 50 de 1990, por lo cual no podían reconocerse las ventajas de ambos sistemas. Textualmente, manifestó (ff. 469-479 vto): «[…] De acuerdo con los elementos probatorios que obran dentro del expediente, se establece que el régimen de liquidación de cesantías que

regula la situación jurídica de la actora es el contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, puesto que, en primer lugar, se vinculó con posterioridad al 1 de enero de 1990 y en segundo, del extracto individual se deja ver, que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció a la demandante un interés equivalente a la tasa comercial promedio de capatación (sic) del sistema financiero durante cada período (anual) certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre el ahorro o el acumulado de cesantías a 31 de diciembre de cada anualidad, cuyos valores fueron pagados a través de la entidad Banco Popular. Lo anterior, difiere sustancialmente del manejo de la prestación social administrada a través de los fondos privados creados a través de la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 si bien establece la obligación a 31 de diciembre de efectuar la liquidación por la anualidad o la fracción correspondiente, solo sobre esa fracción se causan a favor del trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales y no sobre el acumulado total