CE-11001-03-15-000-2019-00895-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VINCULACIÓN DE TERCEROS

INTERESADOS EN ACCIÓN DE TUTELA / EMPLEADOS EN CARGO DE

PROVISIONALIDAD / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala deberá establecer si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, igualdad y acceso a la administración de justicia de los accionantes, en razón a que no fueron vinculados como terceros interesados en la acción de tutela con número de radicado 2944-5, que se tramitó, en primera instancia, ante el Juzgado Quinto de Ejecución de Sentencias y Medidas de Seguridad de Popayán y, en segunda, ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán - Sala Penal, pese a que ocupaban en provisionalidad los cargos de carrera administrativa a proveer mediante la lista de elegibles. (…) [E]ncuentra la Sala que la vinculación al trámite de la acción de tutela con número de radicado 2944-5 no era indispensable, pues los derechos de los accionantes, quienes ocupaban los cargos de carrera en provisionalidad, nunca estuvieron comprometidos, más aún cuando no se acreditó dentro del expediente ninguna situación especial que ameritara que se les hubiera dado un tratamiento diferente para que sus cargos no fueran ocupados o para que fueran reubicados en otras dependencias de la entidad. (…) [L]as autoridades accionadas estaban en la obligación de vincular al destinatario de la orden que, en este caso, era el Ministerio de Trabajo y a quienes conformaban la lista de elegibles para proveer 17 vacantes ofertadas en la OPEC número 34386, tal y como se llevó a cabo en la

acción de tutela n.º 2944-5. (…) Bajo las consideraciones anotadas, resulta claro que las autoridades accionadas no vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, igualdad y acceso a la administración de justicia, por lo cual se negará el amparo constitucional invocado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00895-00(AC) Actor: FAUSTO ARNNULFO COLLAZOS GAVIRIA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁNSALA PENAL Y OTRO Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso de la referencia, en virtud de la acción de tutela presentada por los señores Mónica Cecilia Ruiz Palomino, Fausto Arnnulfo Collazos Gaviria, Jimena Zúñiga Zúñiga y Einer Eucardo Agredo Astaiza en contra del Juzgado Quinto de Ejecución de Sentencias y Medidas de Seguridad de Popayán y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán – Sala Penal, para efectos de que se les ampare la eventual vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, igualdad y acceso a la administración de justicia.

SÍNTESIS DEL CASO

1. Los demandantes estimaron que el Juzgado Quinto de Ejecución de Sentencias y Medidas de Seguridad de Popayán y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Popayán – Sala Penal vulneraron los derechos fundamentales ya referidos, al no integrar de manera adecuada el contradictorio, pues omitieron vincularlos como terceros interesados en la acción de tutela con número de radicado 2944-5, pese a tener un claro interés en las resultas del mismo, pues ocupaban en provisionalidad los cargos de carrera administrativa a proveer mediante la lista de elegibles.

I. ANTECEDENTES a.- La demanda

2. Mediante escrito radicado el 12 de febrero de 2019, los señores Mónica Cecilia Ruiz Palomino, Fausto Arnnulfo Collazos Gaviria, Jimena Zúñiga Zúñiga y Einer Eucardo Agredo Astaiza, presentaron acción de tutela en contra del Juzgado Quinto de Ejecución de Sentencias y Medidas de Seguridad de Popayán y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán – Sala Penal, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, igualdad y acceso a la administración de justicia. En consecuencia, solicitaron: PRIMERO: DECLARAR vulnerados los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA JUSTICIA, IGUALDAD, DERECHO (sic) TRABAJO, por parte del JUZGADO QUINTO DE

EJECUCIÓN DE SENTENCIAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE POPAYÁN y TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN – SALA PENAL, hacia los señores MONICA CECILIA

RUIZ PALOMINO, FAUSTO ARNNULFO COLLAZOS GAVIRIA,

JIMENA ZUÑIGA ZUÑIGA, EINER EUCARDO AGREDO

ASTAIZA, quienes en su calidad de provisionales como Inspectores de Trabajo en el Ministerio de Trabajo, Territorial Cauca, son terceros interesados en las decisiones judiciales que se adelanten para el estudio de la Convocatoria 428 de 2016.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior DEJAR SIN EFECTOS, todo lo actuado desde el auto admisorio de la acción de tutela de primera instancia de radicado 2944-5, que culminó con la providencia dictada el 07 de diciembre de 2018 por el JUZGADO QUINTO DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD DE POPAYÁN, por la vulneración de los derechos fundamentales alegados, en especial el del DEBIDO

PROCESO. b.- Hechos

3. Los accionantes adujeron que estaban vinculados en provisionalidad a la Territorial Cauca del Ministerio del Trabajo como inspectores de trabajo.

4. El 26 de julio de 2016, mediante Acuerdo 20161000001296, la Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC), convocó a concurso abierto de

méritos a efecto de proveer los cargos de carrera administrativa en 13 entidades del sector Nación. Lo anterior, bajo la convocatoria n.º 428 de 2016.

5. Dicho concurso fue demandado ante el Consejo de Estado, quien mediante auto del 23 de agosto de 2018, decretó la suspensión provisional de esa actuación administrativa. Empero, la CNSC no tuvo en cuenta tal decisión y procedió a conformar la lista de elegibles.

6. Las personas que integraban la referida lista, instauraron sendas acciones de

tutela, para que se realizaran los nombramientos. No obstante, el 7 de diciembre de 2018 una de ellas fue negada en primera instancia por el Juzgado Quinto de Ejecución de Sentencias y Medidas de Seguridad de Popayán y revocada el 5 de febrero de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad. En su lugar, el tribunal concedió la protección iusfundamental invocada y ordenó al Ministerio del Trabajo realizar los trámites correspondientes para nombrar a los allí accionantes en período de prueba. c.- Fundamentos de la vulneración

7. El demandante estimó vulnerados sus derechos al debido proceso, al trabajo, igualdad y acceso a la administración de justicia, comoquiera que las autoridades accionadas incurrieron en indebida integración del contradictorio del proceso de tutela n.º 2944-5, al no vincular a los señores Mónica Cecilia Ruiz Palomino, Fausto Arnnulfo Collazos Gaviria, Jimena Zúñiga Zúñiga y Einer Eucardo Agredo Astaiza, pese a tener un claro interés en las decisiones judiciales que se adelantan para el estudio de la Convocatoria n.º 428 de 2016.

8. Manifestó que en el presente asunto procede de manera excepcional la acción de tutela contra una sentencia de tutela, por cuanto los accionantes, como Inspectores de Trabajo en la Territorial Cauca, bajo la modalidad de provisionales, se encuentran afectados por cualquier tipo de decisión judicial que ordene el nombramiento en propiedad de las personas que cumplieron con los requisitos para la Convocatoria n.º 428 de 2016, concurso que desde su etapa inicial

presentó varias falencias para su realización, ya que como lo señaló el Consejo de Estado en Auto O-261-2018 del 23 de agosto de 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil desconoció los principios de coordinación administrativa y colaboración armónica al no contar con el aval del Ministerio de Trabajo.

9. Finalmente, resaltó que en sede de tutela también se debe integrar debidamente el contradictorio, vinculando a los interesados, es decir, a todas las personas que puedan estar comprometidas en la afectación iusfundamental y en el cumplimiento de una eventual orden de amparo, para que en ejercicio de la garantía consagrada en el artículo 29 superior, puedan intervenir en el trámite, pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, aportar y solicitar las pruebas que considere pertinentes y, en fin, hacer uso del arsenal defensivo que ofrece el ordenamiento jurídico. d.- Trámite procesal

10. El conocimiento de la presente acción de tutela correspondió a la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal – Sala de Decisión de Tutelas n.º 3, quien mediante auto del 19 de febrero de 2019 la remitió a esta Corporación, conforme a las reglas de reparto señaladas en el Decreto 1983 de 2017 (fl. 78 a

84).

11. El 11 de marzo de 20191, este despacho i) avocó el conocimiento, ii) admitió la tutela, iii) ordenó la notificación en calidad de parte demandada al Juzgado Quinto de Ejecución de Sentencias y Medidas de Seguridad de Popayán y al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán – Sala Penal y iv) vinculó como terceros

interesados al Consejo de EstadoSección Segunda – Subsección A, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a todos los accionantes y personas 1 Mediante reparto del 4 de marzo de 2019, el conocimiento de la presente acción de tutela correspondió a este despacho (fl.90). vinculadas como terceros interesados dentro de la acción de tutela con número de radicado 19001-31-87-001-2018-02944-01, tanto en la primera como en la segunda instancia y al Ministerio del Trabajo; así mismo, v) negó la medida provisional de suspensión solicitada (fl. 92 a 95) y vi) solicitó al Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección A, un informe sobre el estado actual del proceso de simple nulidad n.º 11001-03-25-000-2017-00326-00, demandante: Colegio Nacional de Inspectores de Trabajo —CNIT. e.- Intervenciones

12. El Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán solicitó no acceder al amparo constitucional, por cuanto el despacho requirió al doctor Fridole Ballén Duque, Comisionado de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, para que publicara la copia de la demanda y del auto admisorio, con el fin de que los terceros con interés ejercieran su derecho de contradicción y defensa dentro de los dos (2) días siguientes (fl. 104).

13. Por lo tanto, consideró que los accionantes, como conocedores de la situación en provisionalidad en que se encontraban y como terceros afectados, debían estar pendientes del desarrollo de la Convocatoria n.º 428 de 2016 y con ello conocer las diferentes acciones constitucionales frente al cargo que ocupaban, razón por la

cual no era necesario vincularlos de manera individual.

14. El Ministerio de Trabajo indicó que el accionante no se encuentra expuesto al riesgo inminente de que la lista de elegibles pierda eficacia, toda vez que la misma fue expedida por la CNSC el 9 de agosto de 2018, adquirió firmeza el 30 de agosto de 2018 y, de conformidad con el artículo 10 del Acuerdo 562 de 2016, se encuentra vigente hasta el 30 de agosto de 2020 (fls. 108 a 120).

15. De igual manera, señaló que no hay lugar al amparo pretendido, por cuanto la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil de adelantar la Convocatoria n.º 428 de 2016, no puede tener un poder de decisión sobre lo adoptado por el Consejo de Estado en el auto 0326 del 23 de agosto de 2016, a través del cual se suspendió provisionalmente dicho concurso.

16. En esa medida, indicó que no hay vulneración de los derechos fundamentales invocados, pues no existe un pronunciamiento de fondo por parte del Consejo de Estado que determine si la convocatoria fue legal o no.

17. Por otra parte, sostuvo que el Acuerdo n.º 20161000001296 del 29 de julio de 2016 está afectado por un defecto orgánico en la actuación, dado que la CNCS dio cumplimiento a lo establecido en el numeral 1º del artículo 32 de la Ley 909 de 2004 y, por lo tanto, no tiene competencia para expedir de manera unilateral y, sin el consentimiento del jefe de la entidad u organismo, el acto administrativo que convoca a los concursos públicos de méritos, el cual se constituye en la norma

reguladora de todo concurso y obliga a todos los participantes.

18. Así mismo, resaltó que como actualmente las actuaciones administrativas relacionadas con el concurso de méritos de la Convocatoria n.º 428 de 2016 se encuentran suspendidas provisionalmente por el Consejo de Estado, el juez de tutela no puede exigirle al Ministerio de Trabajo la implementación de la lista de

elegibles para la provisión en carrera y el nombramiento en periodo de prueba en el cargo denominado de Inspector de Trabajo y Seguridad Social Código 2003 Grado 13, dado que perdió fuerza ejecutoria y ejecutiva.

19. Frente a la violación al principio del mérito, manifestó que no se ha concretado un daño o perjuicio, puesto que la entidad no ha dado por terminado el nombramiento en provisionalidad del accionante, además porque el tutelante no se encuentra integrando ninguna lista de elegibles de la Convocatoria n.º 428 de

2016.

20. Finalmente, puso de presente que los accionantes se presentaron a la convocatoria pero no superaron las condiciones objetivas que les permitían

acceder a cargos de carrera administrativa mediante la superación de procesos de selección, de ahí que no sea necesario la autorización judicial, pues no se trata de verificar la existencia de justas causas del despido de trabajadores amparados con fuero, como medida tuitiva, sino de dar cumplimiento a los procesos de selección para el ingreso a la función pública, fundados en el mérito y la igualdad de oportunidades de todos los aspirantes.

21. El asesor jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en primer lugar, indicó que dicha entidad no se encuentra legitimada en la causa por pasiva, pues no es la llamada a resolver el problema jurídico planteado por la accionante

(fls. 129 a 130).

22. En segundo lugar, puso de presente la ausencia de los requisitos de procedibilidad y procedencia de la acción de tutela y, señaló que lo que pretende el demandante es revivir el debate que se dió en sede jurisdiccional, pues las pretensiones planteadas en el mecanismo constitucional ya fueron objeto de decisión en el proceso judicial.

23. Finalmente, sostuvo que el juez de tutela se encuentra imposibilitado para pronunciarse sobre asuntos de carácter legal, toda vez que esto pondría en peligro los principios de cosa juzgada, autonomía e independencia judicial.

24. Por su parte, el 21 de marzo de 2019, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero William Hernández Gómez, rindió el informe solicitado en el auto admisorio, indicando lo siguiente: (…) contra el auto que decidió las medidas cautelares se presentaron varios memoriales de recurso de súplica; por lo tanto, conforme al artículo 426 del CPACA, el expediente pasó al despacho de la doctora Sandra Lisset Ibarra, quien por auto del 7 de marzo de 2019 revocó la medida cautelar de suspensión provisional.

Es de resaltas que las razones expuestas de fondo por los accionantes se refieren a las decisiones tomada (sic) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Penal y el Juzgado Quinto de Ejecución de Sentencias y Medidas de Seguridad de Popayán y no se dirigen contra las providencias dictadas por esta Sección o por el trámite surtido dentro de la actuación judicial. Pese a lo anterior y de considerarse lo contrario es preciso indicar

que las decisiones adoptadas por el Despacho fueron proferidas con garantía de los derechos fundamentales de las partes y dentro del marco de las normas procesales que las regulan. Frente a ellas es improcedente la acción constitucional de la referencia porque NO están acreditados los requisitos de procedibilidad determinados por la jurisprudencia constitucional.

En conclusión: como la tutela no está dirigida en contra de la Sección, ni se encuentra acreditada la configuración de alguna de las causales de procedencia de la acción constitucional contra las providencias dictadas dentro de los medios de control de nulidad simple, respetuosamente solicito desvincular a la Sección Segunda de la acción constitucional incoada.

II. CONSIDERACIONES a.- Competencia

25. De acuerdo con lo dispuesto por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y en el Acuerdo No. 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación2, esta Sección es competente para resolver el presente asunto en primera instancia. b.- Problema jurídico

26. La Sala deberá establecer si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, igualdad y acceso a la administración de justicia de los accionantes, en razón a que no fueron vinculados como terceros interesados en la acción de tutela con número de radicado 2944-5, que se tramitó, en primera instancia, ante el Juzgado Quinto de Ejecución de Sentencias y Medidas de Seguridad de Popayán y, en segunda, ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán – Sala Penal, pese a que ocupaban en

provisionalidad los cargos de carrera administrativa a proveer mediante la lista de

elegibles. c.- Procedencia de la acción de tutela contra providencia de tutela

27. De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

28. Desde el año 20123, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, se dispuso que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad 2 El artículo primero del Acuerdo 377 de 2018, expresa: “Artículo 1º Adiciónase un numeral al artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado, en lo que se refiere a la competencia de la Sección Tercera para conocer del trámite de acciones de tutela, el cual quedará así: "Artículo 13. Distribución de negocios entre las secciones. (...) Sección Tercera (...) 14. Las acciones de tutela que sean de competencia del Consejo de Estado. (...)" 3 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 4 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

con el artículo 86 de la Constitución Política, este mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad.

29. Para tal efecto, se ha instituido que el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, i) la relevancia constitucional, ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, iii) la inmediatez y iv) que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.

30. Ahora bien, en relación con el alcance de este último requisito, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la acción de tutela no es procedente para controvertir decisiones adoptadas por un juez de tutela, “por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”5.

31. En esa medida, resulta inaceptable que las decisiones del juez de tutela puedan discutirse a través de otra tutela, pues con ello se afectarían los principios de seguridad y coherencia del ordenamiento jurídico, salvo que se encuentren dentro de los casos excepcionales que ha señalado la Corte Constitucional para su procedencia en sentencia SU-627 de 20156, en la cual estableció los criterios que deben aplicarse para resolver sobre la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias y actuaciones de los jueces de tutela. Así lo señaló:

4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 5 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 6 Corte Constitucional. Sentencia SU-627 de 2015. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia

corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional” (negrillas de la Sala).

32. Por consiguiente, como la situación que reprocha el accionante está relacionada con la presunta indebida integración del contradictorio en la acción de tutela con número de radicado 2944-5, esta coincide con uno de los supuestos previstos por la Corte Constitucional en la mencionada sentencia, según la cual, la

solicitud de amparo constitucional es procedente de manera excepcionalísima si la actuación que se reprocha acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de vincular a los terceros. d.- Análisis del caso concreto

33. Los demandantes a través de la presente acción de tutela pretenden que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, los cuales consideraron vulnerados por parte del Juzgado Quinto de Ejecución de Sentencias y Medidas de Seguridad de Popayán y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán – Sala Penal.

34. Para el efecto, afirmaron que las autoridades no integraron de manera adecuada el contradictorio, pues omitieron vincularlos como terceros interesados en la acción de tutela con número de radicado 2944-5, pese a tener un claro interés en las resultas del mismo, pues eran quienes ocupan en provisionalidad los

cargos de carrera administrativa a proveer mediante la lista de elegibles.

35. En esa medida, la Sala observa que el reparo del actor radica exclusivamente en la omisión de la vinculación de los accionantes como terceros interesados dentro de la acción de tutela con número de radicado 2944-5.

36. Así las cosas, la Sala procederá a determinar si las autoridades accionadas debían realizar la vinculación de las personas que ocupaban los cargos de Inspectores de Trabajo en la Territorial Cauca, bajo la modalidad de provisionales.

37. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1237 y 1258 de la Constitución Política, los empleados públicos pueden ser i) de libre nombramiento

y remoción; ii) de elección popular o iii) de carrera. 7 ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio 8 ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. PAR.—Adicionado. A.L. 1/2003, art. 6º. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o

elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual éste fue elegido.

38. Frente a este último, la Ley 909 de 2004, estableció que los concursos para proveer los empleos públicos serán abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño, así mismo, que la Comisión Nacional del Servicio Civil sería el organismo facultado por la Constitución y la Ley

para administrar la carrera administrativa, así como para adelantar los procesos de selección. Al respecto indicó: Artículo 29. Concursos. Los concursos para el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa serán abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño. Artículo 30. Competencia para adelantar los concursos. Los concursos o procesos de selección serán adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de contratos o convenios interadministrativos, suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas por ella para tal fin. Los costos que genere la realización de los concursos serán con cargo a los presupuestos de las entidades que requieran la provisión de cargos. (…)”

39. En esa medida, resulta claro que la carrera administrativa es el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos, en el cual el aspirante que obtenga el primer puesto adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, exigible tanto frente a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad.

40. Ahora bien, advierte la Sala que los cargos ejercidos en provisionalidad no

pueden equipararse a los de carrera administrativa, pues existen marcadas diferencias tanto en su vinculación como en su retiro.

41. En cuanto a los funcionarios que acceden a estos cargos mediante un concurso de méritos, gozan de una mayor estabilidad al haber superado todas las etapas del concurso, que impide el retiro del cargo a partir de criterios netamente discrecionales, por lo cual el acto administrativo de desvinculación siempre debe ser motivado.

42. Por su parte, los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad

cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, “que se traduce en que su retiro del servicio público solo tendrá lugar por causales objetivas previstas en la Constitución y en la ley, o para proveer el cargo que ocupan con una persona que haya superado satisfactoriamente el respectivo concurso de méritos, razones todas estas que deberán ser claramente expuestas en el acto de desvinculación, como garantía efectiva de su derecho al debido proceso y al acceso en condiciones de igualdad a la función pública”9.

43. No obstante, la Corte Constitucional ha reconocido que a pesar del carácter eminentemente transitorio de los nombramientos en provisionalidad en cargos de

carrera, cuando un funcionario es sujeto de una especial protección constitucional, como es el caso, entre otros, de las personas en condición de discapacidad o que padecen grave enfermedad, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos

depende del reconocimien