CE-11001-03-15-000-2019-00906-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONTRATO DE CONCESIÓNPara la producción, distribución y venta de licores destilados / RECURSO DE APELACIÓN DE ACCIÓN POPULAR / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS / FACULTADES DEL JUEZ DE LA ACCIÓN POPULAR / FINALIDAD DE LA ACCIÓN POPULAR - Garantizar la protección real del derecho o interés colectivo vulnerado / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No configuración ¿Incurre en defecto sustantivo y violación directa de la Constitución, la sentencia proferida en una acción popular que, al resolver el recurso de apelación interpuesto exclusivamente por la parte demandada contra la decisión de suspender un contrato de concesión, declaró la nulidad absoluta de éste, pese a que en el recurso no se presentó dicho cargo? [E]n la sentencia de 12 de febrero de 2019 el Tribunal Administrativo de Boyacá modificó el alcance de la decisión adoptada por el juez de primera instancia al declarar la nulidad absoluta del Contrato de Concesión 001 de 2003 sobre la orden de suspensión del contrato que había impartido el a quo. // Sin embargo, la Sala encuentra que esa sola circunstancia no tiene mérito suficiente para entender vulnerado el principio de non reformatio in pejus en los términos en que lo alega la parte actora, habida cuenta del conjunto de facultades de las que goza el juez de la acción popular para adoptar las medidas que estime necesarias en orden a impartir una protección eficaz de los derechos colectivos que encuentre vulnerados. // En ese sentido,

debe recordarse que el artículo 34 de la Ley 472 de 1998 le permite al juez de la acción popular ampliar o superar la causa petendi, mediante fallos extra y ultra petita, siempre que con ello se garantice la protección real del derecho colectivo vulnerado. (…) En consideración a lo anterior, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de 12 de febrero de 2019 el Tribunal, en ejercicio de la facultad que el ordenamiento le reconoce para adoptar decisiones ultra y extra petita en acciones populares, adoptó las medidas que estimó suficientes y necesarias para hacer real y efectiva la protección de los derechos colectivos, en atención a la magnitud de las irregularidades que rodearon el negocio jurídico de licores para el Departamento de Boyacá y que, en su criterio, hacían que la sola suspensión del Contrato de Concesión 001 de 2003 no resultara coherente en tanto implicaba prohijar la ejecución de un contrato estatal viciado de nulidad absoluta. (…) En consecuencia, no es posible afirmar que se haya trasgredido el alcance que el principio de congruencia surte en el marco de las acciones populares, de manera que no se evidencia la configuración de los defectos alegados por violación del principio de non reformatio in pejus previsto en el artículo 31 de la Constitución. (…) En consecuencia, la Sala concluye que en la sentencia de 12 de febrero de 2019 no se advierte la configuración del defecto sustantivo ni la violación directa de la Constitución alegados por la parte actora.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 31 / CÓDIGO

GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 328 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 34

ACCIÓN POPULAR - Finalidad / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES - Objeto / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE

CONCESIÓN / AGOTAMIENTO DE LA JURISDICCIÓN - No procede / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO ¿Incurre en defecto sustantivo, la sentencia proferida en una acción popular que negó la declaratoria del agotamiento de jurisdicción en consideración a que no existía identidad de objeto entre una acción de controversias contractuales y dicha acción popular, a pesar de que en ambas se pretendía la nulidad de un contrato de concesión? (…) [L]a Sala encuentra que los argumentos que sustentan el cargo por defecto sustantivo no aluden a que la providencia se fundó en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, o que desconoció una sentencia con efecto erga omnes que definió el alcance de la norma aplicable. Por el contrario, en este punto, la actora en realidad plantea una inconformidad con las conclusiones del Tribunal respecto del vicio procesal alegado en el recurso de apelación, pues considera que, como en la acción contractual radicada con el número 2007-00473 y en la acción popular con radicado 2005-00974 estuvieron involucradas las mismas partes y se solicitó la declaratoria de nulidad del Contrato de Concesión 001 de 2003, no existe diferencia en cuanto a los alcances de ambas acciones y, por lo mismo, había lugar a declarar agotada la jurisdicción en orden a evitar fallos contradictorios y el abuso del aparato de administración de

justicia. // En la providencia acusada el Tribunal Administrativo de Boyacá encontró que no era procedente la declaratoria del agotamiento de jurisdicción porque no existía identidad de objeto entre ambas acciones, toda vez que la protección de intereses colectivos que inspira las acciones populares no constituye el objeto de la acción de controversias contractuales, y estimó además que la prosperidad de uno u otra acción se encuentra determinada por supuestos diferentes, análisis éste que se encuentra lógico y razonable, en atención a los supuestos de procedencia de la figura jurídica solicitada. // En consecuencia, la Sala concluye que en la sentencia de 12 de febrero de 2019 no se advierte la configuración del defecto sustantivo ni la violación directa de la Constitución alegados por la parte actora. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN - Decisión adoptada en acción popular iniciada en vigencia del CCA / AUSENCIA DE DEFECTO ORGÁNICO ¿Incurre en defecto orgánico la sentencia proferida en el marco de una acción popular iniciada en vigencia del Decreto 01 de 1984, que declaró la nulidad absoluta de un contrato de concesión, tras concluir que vulneraba los derechos colectivos al patrimonio público y la moralidad administrativa? (…) [L]a Sala advierte que en la adopción de la decisión que se ataca el Tribunal Administrativo de Boyacá observó las reglas jurisprudenciales vigentes que admiten la posibilidad de realizar un estudio de legalidad de los contratos estatales en el marco de acciones populares iniciadas en vigencia del régimen del Decreto 01 de 1984 y, por lo mismo, no

constituye una trasgresión de las normas procesales aplicables, ni representa la anulación de la efectividad de los derechos fundamentales de la parte actora. // En consecuencia, la Sala advierte que tampoco se configura el defecto orgánico propuesto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00906-00(AC)

Actor: INDUSTRIA DE LICORES DE BOYACÁ S.A.C.I Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. en contra de la sentencia proferida el 12 de febrero de 20191 por el Tribunal Administrativo de Boyacá en la acción popular tramitada bajo el radicado 15001-223-31-009-2005-00974-012.

I. SÍNTESIS DEL CASO La Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I., por intermedio de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, que estimó vulnerados a raíz de la sentencia de 12 de febrero de 2019, proferida dentro de la acción popular iniciada por el Procurador 46 Judicial II para Asuntos Administrativos de Tunja en contra del Departamento de Boyacá, la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. y otros, que

se tramitó bajo el radicado 150013133009 2005-00974-01. En criterio de la actora, la sentencia acusada incurrió en defecto sustantivo y violación directa de la Constitución por cuanto se produjo en flagrante desconocimiento del principio de no reformatio in pejus (artículo 31 de la Constitución), toda vez que en ella se declaró la nulidad absoluta del Contrato de Concesión núm. 001 de 2003, desconociendo que en el fallo de primera instancia se había ordenado la suspensión de dicho contrato y que el recurso de apelación solo fue interpuesto por la parte demandada. En su criterio, dicha tesis desconoce las sentencias C-055 de 1993 y C-591 de 2005 de la Corte Constitucional, “[…] cuyos derroteros se desarrollan en los cargos en que se funda la presente acción […]”3. 1 En el escrito de tutela la parte actora hace referencia a la sentencia de 13 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro de la acción popular tramitada bajo radicado 150001 31 33 009 2005 00974 01. Sin embargo, en la obra copia de la sentencia remitida por en cumplimiento del auto admisorio de la presente acción consta como fecha el 12 de febrero de 2019, por lo que se tiene esta última como fecha de la providencia acusada. 2 A folio 1 del cuaderno principal la parte actora indica que se interpone la presente acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales que estima vulnerados con ocasión de la “sentencia judicial pronunciada al interior del radicado 1500123310002007 47301

(acción popular)”. Sin embargo, en el acápite de las pretensiones de la tutela (Folio 23) aclaró que ruega “ordenar la suspensión definitiva de los efectos de la sentencia proferida el 13 de febrero (sic) de 2019 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá dentro del radicado 150013133009 2005 0097401”. En consecuencia, por ser acorde con el contenido integral de la solicitud de tutela, se deduce que la acción se dirige en contra de la providencia proferida en este último proceso. 3 Folio 10 del cuaderno principal. Además, como sustento de los referidos defectos, reprochó que el Tribunal Administrativo de Boyacá negó la declaración del agotamiento de jurisdicción con fundamento en argumentos inatendibles e impertinentes, a pesar de existir identidad de causa, objeto y partes entre la acción popular antes referida y la acción de controversias contractuales tramitada en primera instancia por el mismo Tribunal bajo el radicado 11001 23 31 000 2007 00473 00. En el mismo sentido, manifestó que la sentencia atacada incurrió en defecto procedimental por falta de competencia funcional porque el Tribunal realizó un juicio de legalidad por fuera de lo explícitamente alegado en el recurso de apelación. Finalmente, acusó la providencia de incurrir en el vicio de falta de competencia orgánica y de vulnerar su derecho fundamental a la igualdad, toda vez que, tal como se dispuso en la sentencia de unificación del Consejo de Estado4, al juez de la acción popular le está vedado anular contratos estatales, ya que la acción

pertinente para tal efecto es la de controversias contractuales. Dichos argumentos se enmarcan dentro de los supuestos de configuración del defecto orgánico. En consecuencia, solicitó: “[…] MEDIDA PROVISIONAL: RUEGO al Honorable CONSEJO DE ESTADO ordenar la suspensión inmediata de los efectos de la sentencia proferida el 13 (sic) de febrero de 2019, por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMNISTRATIVO DE BOYACÁ, dentro del radicado 150012331000 2007 47301 (sic), mientras se pronuncia de fondo sobre la presente Acción de Tutela.

PETICIÓN PRINCIPAL: RUEGO al Honorable CONSEJO DE ESTADO ordenar la SUSPENSIÓN DEFINITIVA de los efectos de la sentencia proferida el 13 (sic) de febrero de 2019 por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ dentro del radicado 150013133009 2005 00974 01, y DISPONER que el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMNISTRATIVO DE BOYACÁ reemplace la dicha providencia por la que acoja las directrices que trace la máxima Corporación, cuando se pronuncie sobre los cargos formulados en contra de la sentencia gravada.

PETICIÓN SUBSIDIARIA: En caso de improsperidad de la petición principal, RUEGO al Honorable CONSEJO DE ESTADO ordenar, como MECANISMO TRANSITORIO para evitar perjuicios irremediables, la SUSPENSIÓN de los efectos de la Sentencia proferida el 13 (sic) de febrero de 2019 por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMNISTRATIVO DE BOYACÁ dentro del radicado

1500131330009 2005 0097401, mientras se decide de fondo el recurso de apelación – en trámite-, dentro de la ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES; radicado 150012331000 2007 47301, a órdenes del 4 Radicado 250002315000200201270401. Honorable CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, despacho del Honorable Magistrado Ponente Dr. JAIME ENREQUE RODRÍGUEZ NAVAS. […]”5

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. El 8 de marzo de 2019 el Despacho Sustanciador admitió la acción de tutela y denegó la medida provisional solicitada por la parte actora. De otra parte, ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Boyacá y comunicar de la iniciación del trámite al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja, al Gobernador del Departamento de Boyacá, a los señores Miguel Ángel Bermúdez Escobar, Edgar Ignacio Sainea Escobar, Néstor Germán García Vargas y Magda Fabiola Becerra Urrea y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, estos últimos en calidad de terceros con interés en las resultas de este proceso.

Posteriormente, a partir de la revisión del expediente con radicado 2005 000974, allegado en préstamo en cumplimiento de lo ordenado en el auto admisorio de la tutela, el Despacho estimó necesario comunicar de la presente acción a los sujetos que integraron la Unión Temporal “Licorandes y Asociados”6 (hoy Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I.), al señor Gustavo Antonio Romero Álvarez y a la

Defensoría del Pueblo, por haber intervenido en la acción. Así se ordenó mediante auto de 29 de marzo de 2019. II.2. El Procurador 46 Judicial II para Asuntos Administrativos, Fernando Arias García, allegó escrito en el que manifestó encontrarse impedido para actuar dentro del proceso de la referencia toda vez que, en calidad de Juez Noveno Administrativo del Circuito de Tunja, conoció de la acción popular que dio origen al presente trámite y profirió el fallo de primera instancia. II.3. El magistrado ponente de la sentencia de 12 de febrero de 2019 del Tribunal Administrativo de Boyacá, solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, 5 Folios 23 y 24 del cuaderno principal. 6 Equitec S.A., Comercializadora de Cemento Empresa Asociativa de Trabajo, Promotora Internacional de Negocios, Atlántis Commercial Group Colombia, Fernando Edmundo Acevedo Quiñones, Javier Marín Arboleda, Fernando Andrade Hoyos, Camilo Garzón Silva y Víctor Hugo Ramos Camacho. toda vez que tanto la actora como el Departamento de Boyacá presentaron solicitud de aclaración y/o adición de la sentencia censurada, de manera que ésta no se encuentra en firme. De otra parte, señaló que en varias sentencias de unificación el Consejo de Estado ha avalado la procedencia de la acción popular para conseguir la anulación del contrato estatal, toda vez que “los contratos estatales son susceptibles de evaluación por parte del juez popular cuando quiera que se amenace o vulnere un derecho colectivo, siendo del caso – incluso – examinar la validez del contrato,

ordenar suspender sus efectos o incluso declarar su nulidad, siempre y cuando se trate de nulidad absoluta”7. Al respecto, citó la sentencia de 2 de diciembre de 2013, proferida por la Sección Tercera en la acción popular con radicado 7600123-31-000-2005-02130-01. En ese sentido, destacó que en la sentencia objeto de la acción de tutela se hizo referencia a varios pronunciamientos del Consejo de Estado, en particular, al fallo de 5 de junio de 2018, proferido en el proceso 15001333100120040164701, Sala Seis Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que respalda la postura fijada por el Tribunal. De otro lado, en cuanto al cargo por el supuesto desconocimiento del principio de la non reformatio in pejus, aclaró que en la referida sentencia de unificación se avalaron las medidas ultra y extra petita en las acciones populares, las cuales fueron adoptadas en segunda instancia por el Tribunal Administrativo para amparar de manera integral los derechos a la moralidad administrativa y al patrimonio público. Igualmente, adujo que en la sentencia de 9 de julio de 2014, proferida por la Sección Tercera, Subsección C, de esta Corporación en el proceso 66001233100020090008702, se determinó que el referido principio contenía excepciones derivadas de la Constitución Política, las normas internacionales y normas procesales de carácter imperativo. Al analizar la configuración de dichas excepciones, en el caso concreto, el Tribunal encontró que era posible aplicarlas con el fin de garantizar la protección efectiva de los derechos colectivos al

patrimonio público y la moralidad administrativa. 7 Folio 196 del cuaderno principal. Mediante memorial allegado el 4 de abril de 2019 el magistrado informó que el 15 de marzo de 2019 se resolvió la solicitud de aclaración del fallo de segunda instancia y que la actora no interpuso el “recurso extraordinario de revisión eventual” previsto en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. A partir de ello, ratificó la improcedencia de la acción en atención a que no se agotaron todos los recursos de defensa judicial. II.4. La apoderada del Departamento de Boyacá allegó escrito de contestación en el que solicitó desestimar las pretensiones de la actora ante la inexistencia de vulneración de los derechos que invoca. A manera de contexto señaló, en primer lugar, que el Departamento de Boyacá coadyuvó la demanda presentada por la Procuraduría 46 Judicial II con el fin de propender por el interés general de sus administrados y proteger el derecho colectivo al patrimonio público y a la moralidad administrativa afectado por el Contrato de Concesión suscrito entre dicho Departamento y la Industria de Licores de Boyacá. Bajo esa perspectiva, en el proceso se adoptó una decisión con la cual evidentemente no se encuentra conforme la entidad demandante, en la medida en que no puede disponer de los bienes producto de la concesión y es ese el motivo de la interposición de la presente solicitud, pues lo que pretende es dilatar el cumplimiento de las órdenes impartidas en primera y segunda instancia. En esa medida, destacó que no hay lugar a emitir un nuevo pronunciamiento sobre los hechos que fueron debatidos en la acción popular, mucho menos si se

tiene en cuenta que en ese trámite se le garantizó el debido proceso a todos los intervinientes y se emitieron sentencias soportadas en lo que resultó probado en el proceso. En cuanto a los requisitos generales de procedencia de la presente acción de tutela señaló: (i) que la acción de tutela no resulta de relevancia constitucional, comoquiera que en materia de protección a derechos colectivos procede la competencia de ajustar el fallo de segunda instancia, por lo que no existe violación del principio de non reformatio in pejus; (ii) que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, porque la decisión acusada no está en firme, no se está ante un eventual perjuicio irremediable de los derechos fundamentales de la actora, no se interpuso recurso de revisión en contra de la sentencia, y (iii) no se identificaron de manera fehaciente los hechos en los que se sustenta la presunta vulneración, por cuanto la actora se limitó a esbozar fundamentos subjetivos. Destacó que existen dos pronunciamientos sobre la ilegalidad del aludido contrato, lo cual se traduce en su nulidad absoluta y que, contrario a lo indicado por el actor, el juez de la acción popular sí tiene competencia para declararla, pues existe un precedente de unificación en cuanto a dichas facultades que le otorga el procedimiento de la Ley 472 de 1998. Ello es así porque “[…] lejos de tratarse de una acción subsidiaria o residual, la popular se orienta a garantizar la prevalencia del orden superior y de los valores supremos, con la adopción de todas las medidas necesarias para superar los hechos y demás situaciones generadoras de

la afectación de los intereses colectivos […]”8. En esa medida, frente al cargo por defecto orgánico por la supuesta falta de competencia, destacó que en las sentencias C-537 de 2016 y T-254 de 2014 la Corte Constitucional explicó que el objetivo de la acción popular es la protección de los derechos e intereses colectivos y para ello se deben adoptar las medidas que sean necesarias para hacer realidad las órdenes de protección de esos derechos. Asimismo, en la sentencia de 14 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo9 del Consejo de Estado, se aclaró la competencia del juez constitucional para declarar la nulidad absoluta de un contrato a través de la acción popular. Además, el artículo 34 de la Ley 472 de 1998 delimitó el contenido de los fallos de la acción popular y le exige al juez de vigilar el cumplimiento de las órdenes que imparte. En atención a lo anterior, estimó que el Tribunal realizó un análisis juicioso sobre su competencia para declarar la nulidad del contrato que consta en varios apartes del fallo y se apartó parcialmente de las decisiones adoptadas en el fallo apelado al estimarlas insuficientes, en procura de proteger cabalmente la moralidad administrativa y el patrimonio público. Adicionalmente, señaló que el juez de la acción popular se encuentra habilitado incluso para frenar la violación de los derechos colectivos a través de la adopción de fallos ultra y extra petita, sin que por ello pueda decirse que se afecta el principio de non reformatio in pejus. Así se reconoció en las sentencias de 11 de 8 Folio 221 del cuaderno principal.

9 Proferida dentro del proceso con radicado 05001 3331 003 2009 00157 01 diciembre y 27 de marzo de 2014 proferidas dentro de los expedientes 25000234100020120070001 y 250002326000200201096, respectivamente, por lo que destacó que el Consejo de Estado admite que cuando el ad quem encuentra que el acto jurídico sometido a su consideración vulnera protuberantemente el orden jurídico al punto en que lo vicia de nulidad absoluta, debe ceder el principio de la non reformatio in pejus para abrir paso a la protección del interés del conglomerado social, que debe amparar el juez constitucional. Frente al cargo por defecto sustantivo adujo que en el proceso licitatorio que culminó con el Contrato de Concesión núm. 00001 de 2003 se cometieron irregularidades que lo viciaron de nulidad y que motivaron la decisión que se adoptó en la sentencia acusada. Además, aseveró que con la acción popular y la acción contractual se perseguían objetos distintos y que éstas se fundaban en causas disímiles, pues, mientras la inmoralidad administrativa que inspiró el contrato tendría como fuente una ilegalidad y una conducta subjetiva reprochable del funcionario, la nulidad del contrato se circunscribe a la configuración de una de las causales expresas y taxativas, sin que para ello pueda considerarse la existencia de una intención subjetiva desviada. Por ello, precisó que la acción popular y la acción contractual no agotan mutuamente la jurisdicción. II.5.En cumplimiento de lo ordenado mediante auto de 29 de marzo de 2019, el

apoderado de la parte actora allegó memorial en el que manifestó actuar en nombre de la Unión Temporal Licorandes y Asociados, hoy Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I., “[…] vehículo jurídico utilizado conforme a ley, para el año 2003, para optar por el Contrato de Concesión No. 001 de 2003, celebrado para la explotación del monopolio de licores en favor del Departamento de Boyacá, una vez la extinta y oficial Licorera de Boyacá quebró […]”10. En primer lugar, manifestó que el señor Fernando Edmundo Acevedo Quiñones hizo parte de la desaparecida Licorandes y Asociados, pero falleció el 9 de julio de

2011. De otra parte, precisó que le solicitó a los trabajadores de la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. que se abstuvieran de interponer acciones de tutela en atención a la expresa prohibición que existe de abusar de dicha herramienta y siendo consciente de que ello resultaba inconducente y desaconsejable. 10 Folio 320 del cuaderno principal.

II.6.La Defensoría del Pueblo Regional Boyacá adujo que el Tribunal Administrativo de Boyacá no ha incurrido en acciones u omisiones que representen una vulneración o amenaza de los derechos invocados por la parte actora. En consecuencia, solicitó denegar las pretensiones de la tutela en atención a que la sentencia censurada es respetuosa del debido proceso y del derecho de defensa, fue expedida con apego a las disposiciones legales y constitucionales y con apoyo en el material probatorio oportunamente allegado al proceso, por lo que no hay lugar a señalar que

incurrió en los defectos endilgados. II.7.Aun cuando los demás sujetos fueron correctamente notificados no rindieron informe sobre los hechos de la tutela.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral séptimo del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

III.2. CUESTIÓN PREVIA Luego de notificado el auto de 29 de marzo de 2019 - por el cual se ordenó comunicar de la iniciación de esta acción a los sujetos que integraron la Unión Temporal “Licorandes y Asociados”, al señor Gustavo Antonio Romero Álvarez y a la Defensoría del Pueblo -, la abogada de la Procuraduría General de la Nación, Piedad Johanna Martínez Ahumada, solicitó remitir copia del traslado de la tutela para efectos de defensa de dicha entidad. Sin embargo, la Sala advierte que con la notificación del auto admisorio de la acción a la Procuraduría General fue remitida copia del auto y del escrito de tutela presentado por la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I., tal como consta a folio

190 del cuaderno principal en el que obra la respectiva constancia. Por tal motivo, no es procedente acceder a la solicitud de remisión de copias. III.3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA Pese a los reparos formulados por el Tribunal accionado y por el Departamento de Boyacá, la Sala encuentra que la presente acción cumple con los requisitos generales para su examen, en razón a que: i) Se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el debido proceso, la defensa, el acceso a la administración de justicia y la igualdad; ii) La parte actora agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía, toda vez que se surtieron las dos instancias en la acción popular y contra la providencia que se cuestiona no procede recurso adicional. En efecto, desde el año 2006 la jurisprudencia de esta Corporación ha afirmado que contra las sentencias de acción popular no procede recurso extraordinario alguno, toda vez que la Ley 472 de 1998, en su artículo 37, únicamente consagró el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sin que hubiese dispuesto recurso extraordinario contra la decisión que pone fin al proceso. Además, al respecto no resulta aplicable la remisión a las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que señala el artículo 44 de la misma Ley 472, toda vez que el legislador sí reguló expresamente lo relativo a los recursos que proceden contra las sentencias dictadas al interior de una acción popular y excluyó la posibilidad de presentar recurso extraordinario alguno. Como se dijo en la providencia de 2 de agosto de 2006, “[…] es tan cierto

lo anterior, que para las acciones de grupo la misma ley sí previó en el artículo 67, la procedencia de los recursos de casación y de revisión, de donde se infiere que de haberlo querido así, habría insertado los recursos respectivos para la acción popular […]”11. 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de 2 de agosto de 2006, Radicación número: 11001-03-15-000-2004-00764-00(AP), C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. Dicha tesis fue reiterada en la providencia de 10 de febrero de 2011, radicado número: 11001-03-15-000-2010-01519-00(AP), C.P.: Enrique Gil Botero; y en el auto de 12 de mayo de 2011, radicado número 11001-03-15-000-2010-01370-00(AP), C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. En ese orden, en el presente asunto se encuentra acreditado el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. iii) La acción de tutela se presentó dentro de un término razonable12, ya que se radicó menos de un mes después de notificada la providencia que se ataca; iv) Las irregularidades que se le endilgan a la providencia, esto es, los defectos sustantivo, orgánico y la violación directa de la Constitución pueden afectar la decisión de fondo por cuanto tienen un efecto decisivo y determinante en la sentencia; v) La situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue puntualizada en el escrito de tutela y, además, en tanto la solicitud se fundamenta en la inconformidad con lo resuelto en la sentencia de segunda instancia, la

controversia planteada no hubiera podido haber sido alegada en el curso del proceso, y vi) No se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. En consecuencia, la Sala procederá a su estudio. III.4. HECHOS III.4.1. El Departamento de Boyacá y la Unión Temporal Licorandes y Asociados (hoy Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I.) suscribieron el Contrato de Concesión 001 el 15 de enero de 2003, cuyo objeto consistió en la producción, distribución y venta de licores destilados. III.4.2. El 11 de abril de 2005, el Procurador 46 Judicial II para Asuntos Administrativos de Tunja interpuso acción popular en contra del Departamento de Boyacá, de