CE-11001-03-15-000-2019-00906-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN POPULAR / NULIDAD DE CONTRATO DE CONCESIÓN LICORERA DE BOYACÁ / FACULTADES DEL JUEZ POPULAR PARA PROFERIR ÓRDENES EXTRA Y ULTRA PETITA / NÚCLEO ESENCIAL DE LOS DERECHOS COLECTIVOS - Órdenes necesarias para su protección / PRINCIPIO DE NO REFORMATIO IN PEJUS – No se vulnera en acciones populares / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL DE UNIFICACIÓN - No configuración / PRECEDENTE SOBRE IMPOSIBILIDAD DE QUE EL JUEZ POPULAR ANULE UN ACTO ADMINISTRATIVO – No es aplicable al presente caso por tratarse de un contrato estatal / OBITER DICTA DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – No tiene efectos de precedente vinculante / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES De acuerdo con lo expuesto, se observa que los argumentos planteados por la parte actora tienen que ver con las facultades del juez popular para proferir órdenes extra y ultra petita, entre ellas, lo relacionado con la nulidad de un contrato y, si tal circunstancia, constituye el desconocimiento del principio de la non reformatio in pejus. Por lo anterior, se evidencia que las inconformidades de la parte actora se enmarcan dentro del denominado defecto por desconocimiento del precedente judicial y, en esa medida, la Sala abordará el estudio de los cargos en conjunto, como se pasa a ver. (…) [E]l fallo del 16 de junio de 2011 proferido por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja ordenó la suspensión del

contrato 001 de 2003, hasta tanto se adoptara decisión definitiva en la acción de controversias contractuales con radicado número: 2007-00473 – proceso que en la actualidad se encuentra en trámite – y que, en la sentencia de 12 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Boyacá, al resolver el recurso de apelación, modificó el alcance de la decisión de primera instancia y declaró la nulidad absoluta del contrato de concesión 001 de 2003. Sin embargo, de esa sola circunstancia no es posible predicar el desconocimiento del principio de la non reformatio in pejus, en tanto que, en materia de acciones populares, la misma ley ha otorgado al juez la facultad de impartir las órdenes necesarias para garantizar el núcleo esencial de los derechos colectivos y, en esa medida, los jueces populares pueden analizar aspectos no planteados por las partes o de decidir más allá de lo pedido, eventos en los cuales se está frente a las figuras de los fallos extra y ultra petita.(…) [E]n el presente caso, el Tribunal Administrativo de Boyacá ejerció la facultad de proferir decisiones ultra y extra petita, en atención a que encontró suficientemente acreditada la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público y, con base en dicha facultad, adoptó las medidas que consideró necesarias para la protección de los mismos, circunstancia que sustentó en las irregularidades que advirtió con la suscripción del contrato de concesión 001 de 2003 y que, a su juicio, merecían adoptar medidas distintas a las que determinó el juez popular de primera instancia. (…) En

consecuencia, la decisión cuestionada no desconoció el principio de non reformatio in pejus previsto en el artículo 31 de la Constitución y, en esa medida, no se encuentra acreditado el cargo. (…) Ahora bien, en lo que respecta al presunto desconocimiento de la sentencia de unificación del 13 de febrero de 2018 (…) el Tribunal Administrativo de Boyacá no desconoció la mencionada sentencia por las siguientes razones. De la lectura de la providencia popular que se cuestiona, se observa que el tribunal, a fin de justificar y explicar las razones por las que procedía declarar la nulidad del contrato de concesión 001 de 2003 en el trámite constitucional, hizo referencia a la sentencia de unificación del 14 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la que la Corporación se pronunció en torno al arrendamiento de bienes de uso público. En esta última sentencia, la Sala Plena hizo expresa referencia de la sentencia del 13 de febrero de 2018 (SU), en relación con la procedencia de estudio de legalidad de actos administrativos en acciones populares en vigencia del Decreto 01 de 1984, para señalar que “no es aplicable al caso sub examine, dado que lo debatido en el asunto de la referencia recae sobre un objeto distinto, esto es, sobre un contrato y no un acto administrativo. (…) En consecuencia, esta Sala observa que el Tribunal Administrativo de Boyacá acogió la tesis de la Sala Plena del Consejo de Estado, según la cual, en tratándose de contratos estatales, cuando quiera que se amenace o vulnere un derecho colectivo, es posible que el juez popular examine

la validez del contrato; ordene suspender sus efectos, o incluso, declare su nulidad, siempre y cuando se trate de nulidad absoluta, como ocurrió en el caso concreto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00906-01(AC)

Actor: INDUSTRIA DE LICORES DE BOYACÁ S.A. C.I.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, SALA DE DECISIÓN

NRO. 6 La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia del 16 de mayo de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, que resolvió: “PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad invocado por la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I., de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)”.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I., mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes

pretensiones: “(…) Con todo respecto, y con fundamento en lo dicho, ruego al Honorable

Consejo de Estado tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, al derecho de defensa, al derecho de acceso a la (sic) justicia y al derecho a la igualdad, conculcados en detrimento de la industria de Licores de Boyacá S.A. CI, por parte del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, a través de la sentencia del 13 (sic)1 de febrero de 2019 y, al efecto, adoptar las siguientes providencias: “(…) Petición principal: Ruego al Honorable Consejo de Estado ordenar la suspensión definitiva de los efectos de la sentencia proferida el 13 (sic) de febrero de 2019 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá dentro del radicado 150013133009 2005 00974 01, y disponer que el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá reemplace la dicha providencia por la que acoja las directrices que trace la máxima Corporación, cuando se pronuncie sobre los cargos formulados en contra de la sentencia gravada.

Petición subsidiaria: En caso de improsperidad (sic) de la petición principal, ruego al Honorable Consejo de Estado ordenar, como mecanismo transitorio para evitar perjuicios irremediables, la suspensión de los efectos de la Sentencia proferida el 13 (sic) de febrero de 2019 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá dentro del radicado 1500131330009 2005 0097401, mientras se decide de fondo el recurso de apelación – en trámite-, dentro de la acción de controversias contractuales; radicado 150012331000 2007 47301, a órdenes del Honorable Consejo de Estado, Sección Tercera,

despacho del Honorable Magistrado Ponente Dr. Jaime Enrique Rodríguez

Navas. […]” 2. Como medida provisional solicitó: “Medida provisional: ruego al Honorable Consejo de Estado ordenar la suspensión inmediata de los efectos de la sentencia proferida el 13 (sic) de febrero de 2019, por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, dentro del radicado 150012331000 (sic) 2007 47301, mientras se pronuncia de fondo sobre la presente Acción de Tutela”3.

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como relevantes los siguientes hechos: El Procurador General de la Nación, por medio del Procurador 46 Judicial II para Asuntos Administrativos de Tunja interpuso acción popular contra del departamento de Boyacá, la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I., antes Unión Temporal Licorandes Asociados y los ex funcionarios del departamento de Boyacá miembros del Comité Asesor para la Contratación del departamento de Boyacá4, a la que le correspondió el radicado número: 150013133009 2005-00974-01. 1 En el escrito de tutela la parte actora identificó la sentencia cuestionada con fecha del 13 de febrero de 2019. Sin embargo, vista la providencia allegada al presente trámite en copia simple, se advierte que la sentencia tiene fecha del 12 de febrero de 2019. 2 Folios 23 - 24. 3 Folio 23. 4 Los señores Miguel Ángel Bermúdez Escobar, ex gobernador, Edgar Ignacio Sainea Escobar, ex secretario general, Néstor Germán García Vargas, ex secretario de hacienda y Magda Fabiola Becerra Urrea, ex directora de servicios administrativos de la Gobernación de Boyacá.

Lo anterior, por considerar que vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público con la suscripción del contrato de concesión Nro. 001 del 15 de enero de 2003, cuyo objeto consistió en la producción, distribución y venta de licores destilados, objeto propio del arbitrio rentístico del departamento de Boyacá, con el argumento de que existieron serios vicios de procedimiento desde su formación que conllevarían a la necesidad de declarar la nulidad absoluta del mismo. Del trámite de la popular de primera instancia El Juzgado Noveno Administrativo de Tunja, en sentencia del 16 de junio de 2011, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por considerar que el departamento de Boyacá y la Unión Temporal Licorandes y Asociados, operada mediante la sociedad Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. vulneró los derechos colectivos invocados con la suscripción del contrato de concesión 001 de 2003 porque contiene una cláusula que viola el derecho al patrimonio público. Encontró acreditada la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, ante: (i) la inexistencia de los estudios previos de conveniencia y oportunidad, lo cual, en los términos de la Ley 80 de 1993 generó la nulidad absoluta del contrato estatal; (ii) la extralimitación de funciones del Gobernador al contratar sin tener autorización por parte de la Asamblea Departamental, que, lo que ocurrió fue una auto habilitación para contratar, circunstancia que terminó en el contrato de concesión 001 de 2003, suscrito con el objeto de explotar el

monopolio rentístico de licores de Boyacá a través de la Unión Temporal Licorandes y Asociados. Asimismo, encontró probada la vulneración del derecho colectivo al patrimonio público, en virtud del pacto de utilidades a favor del departamento, consistente en la facultad del concesionario para administrar e invertir el 2 % de las utilidades, pues convirtió a un particular en ordenador del gasto, en tanto que, le permitió invertir directamente un 2 % de las utilidades propias del departamento, en claro desconocimiento del artículo 336 de la Constitución Política y de la Circular 110 del 2000 de la Superintendencia de Salud. Declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de los ex funcionarios del departamento que participaron en el proceso contractual; negó la excepción de “abuso de la acción popular para ventilar la nulidad de un contrato estatal”, en tanto que, el objeto de la acción popular y el de la acción contenciosa administrativa ordinaria son diversos porque tienden a proteger intereses jurídicos diferentes y, en esa medida, no existió agotamiento de jurisdicción entre la acción popular y la acción ordinaria de controversias contractuales. En consecuencia, declaró la suspensión del contrato y condicionó la duración de dicha suspensión hasta que se definiera la legalidad del mismo en el proceso adelantado en el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá dentro del radicado número: “2007-473” y, en aras de no privar al departamento de los recursos provenientes del contrato de concesión, permitió que el concesionario continuara con la ejecución de las actividades, hasta que se entregara y cumpliera

con el cronograma establecido. Además, le ordenó al departamento de Boyacá realizar un estudio técnico para determinar la forma idónea de ejecutar la explotación económica del monopolio de licores; a los integrantes de la Unión Temporal Licorandes y Asociados la suspensión inmediata de cualquier inversión y ejecución de los recursos correspondientes al 2 % sobre las ventas -de que trató la cláusula octava del contrato de concesión 01/2003y que tales dineros fueran girados de manera directa al departamento de Boyacá para que los ejecutara de conformidad con lo previsto en el artículo 336 de la Constitución Política. Recurso de apelación La entonces Unión Temporal Licorandes Asociados, conformada por, la Promotora Internacional de Negocios, Atlantis Commercial Group Colombia, la Comercializadora de Cementos E.A.T. y Fernando Edmundo Acevedo Quiñonez, recurrieron la decisión de primera instancia, con fundamento en los argumentos que se pasan a resumir. Insistió en el agotamiento de la jurisdicción para la acción popular, ante la existencia previa de una acción de naturaleza contractual con radicado 2007-0473, porque tienen identidad de objeto, partes, pretensiones y hechos, sumado a que el fallo popular estaría condicionado al pronunciamiento de la acción contractual ordinaria. Sostuvo que fue ausente la prueba sobre el elemento subjetivo para endilgar la violación al derecho colectivo de moralidad administrativa y por atribuir la responsabilidad a la unión temporal, pues se trata de una persona jurídica y, en todo caso, no existió sustento probatorio suficiente para acreditar el interés egoísta

en la expedición de los actos administrativos, necesario para que se configure la vulneración a la moralidad administrativa. Que los estudios previos eran un deber propio de la entidad contratante y la resolución que ordenó la apertura de la licitación pública prevenía sobre su existencia, por lo tanto, dijo que no existió nexo de causalidad entre las actuaciones del contratista y la violación a la moralidad administrativa y las consecuencias que se le endilgaron. Señaló que una cosa es que las Asambleas deban regular el ejercicio del monopolio rentístico y, otra, que se requiera su autorización expresa para contratar, al tiempo que, aseguró que la concesión no vulneró el monopolio rentístico porque se probó que el departamento ha recibido utilidades por nueve mil millones de pesos en ocho años de ejecución del contrato. Trámite de la acción popular en segunda instancia Previo a adoptar la decisión sobre el recurso de apelación en trámite de la acción popular con radicado número: 2005-00974-01, los magistrados Luis Ernesto Arciniegas Triana y Fabio Iván Afanador García del Tribunal Administrativo de Boyacá, manifestaron impedimento para adoptar la decisión, con fundamento en que hicieron parte de la Sala en que resolvió el proceso contractual en primera instancia con radicado número: 15001-23-31-000-2007-00473-005, en el que se declaró la nulidad del contrato de concesión 001 de 2003. Mediante auto de 23 de enero de 2019, se declararon infundados los impedimentos. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 1, en sentencia del 12

de febrero de 2019, confirmó parcialmente el fallo popular de primera instancia, lo modificó, para en su lugar, declarar la nulidad absoluta del contrato de concesión 001 de 2003; ordenar al Gobernador de Boyacá expedir el acto administrativo de 5 En la actualidad, se encuentra pendiente por resolver el recurso de apelación por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado. terminación del contrato e iniciar las actuaciones administrativas necesarias para determinar técnica y financieramente la forma de explotación económica del monopolio de licores más conveniente para el departamento. Igualmente, ordenó a la industria actora restituir los bienes muebles e inmuebles de las plantas de producción y dispuso la creación de un comité de verificación del cumplimiento de la sentencia. El tribunal concluyó que en el proceso precontractual no existieron estudios de conveniencia, oportunidad, de condiciones de rentabilidad, ni de riesgos del mercado que permitieran determinar las condiciones en que podía celebrarse el contrato de concesión, ni se pudo determinar que la duración del contrato y las utilidades del departamento hubieren obedecido a la mejor opción financiera. Además, encontró que el Gobernador de la época adoptó la decisión sobre la conveniencia del monopolio y la forma de explotación del mismo sin facultad expresa de la Asamblea Departamental y que la cláusula relativa al 2 % de las utilidades del contrato de concesión menoscabó el patrimonio público del departamento. En consecuencia, consideró que el contrato de concesión es inválido de nulidad absoluta al haber incurrido en la causal general de omisión de algún requisito o formalidad que las

leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, prevista en el artículo 1741 del Código Civil y en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. En lo concerniente a la petición de declarar el agotamiento de jurisdicción, solicitada en el recurso de apelación, concluyó que entre la acción popular 2005-00974 y la acción de controversias contractuales 2007-00473 sólo podría verificarse la identidad de partes y de hechos, pues la identidad de pretensiones aludida por el apelante era aparente, en la medida en que, mientras el objeto de la acción popular obedeció a la inmoralidad administrativa y a la afectación del patrimonio público del ente territorial por el contrato de concesión de licores, la acción contractual de radicado 200700473 tiene como objeto la nulidad del mismo. Ambos objetos resultan distintos tanto en sus causas como en sus consecuencias. En ese orden, señaló que la inmoralidad tendría como fuente la conducta reprochable de un funcionario aunado a una ilegalidad que no necesariamente coincide con una causal de nulidad del contrato; a su turno, la nulidad del contrato se circunscribe a la configuración de una de las causales taxativas que no toman en consideración la existencia de una intención subjetiva desviada.

3. Fundamentos de la acción de tutela A juicio de la actora, el Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en los defectos sustantivo, procedimental, por desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, con fundamento en las siguientes razones.

Desconoció el principio de no reformatio in pejus porque declaró la nulidad absoluta del contrato de concesión 001 de 2003, sin tener en cuenta que el fallo de primera instancia ordenó la suspensión de dicho contrato y que el recurso de apelación solo fue interpuesto por la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. En su criterio, dicha tesis resultó más gravosa, desconoció la condición de apelante único y las sentencias C-055 de 1993, C-591 de 2005 y SU – 1553 de 2000 de la Corte Constitucional. Negó la declaratoria del fenómeno del agotamiento de la jurisdicción, a pesar de que existían dos acciones interpuestas por el Procurador 46 Judicial II de Tunja, contra la misma parte, con fundamento en los mismos hechos, con objeto idéntico y falladas por el mismo tribunal, sin tener en cuenta que esa situación propicia la posibilidad de que existan dos fallos contradictorios proferidos por una misma jurisdicción dentro de una misma causa, lo que, además, riñe con el rol del juez natural del contrato, quien ostenta competencia prevalente sobre el juez de la acción popular. Al respecto, citó la sentencia del 12 de diciembre de 20076, según la cual, el agotamiento de la jurisdicción se presenta en aquellos casos en que existe ausencia absoluta de jurisdicción para definir un determinado asunto jurídico sustancial, en tanto sobre los mismos derechos, objeto y causa, ya son materia de un proceso iniciado con antelación, o que ya se encuentra fallado, circunstancia por la cual no es posible que se dé un segundo proceso o un nuevo

pronunciamiento sobre la misma materia. Alegó la falta de competencia funcional, con fundamento en que no se encuentra dentro de las competencias del juez popular examinar la legalidad de un contrato estatal, en tanto que, en los términos de la Ley 472 de 1998, su función se orienta a proteger derechos e intereses colectivos, que de hecho, el artículo 34 ejusdem limita los poderes del juez popular para proferir órdenes de hacer o no hacer, pero en ningún aparte lo faculta para nulitar contratos, pues, para ese efecto, existe la acción de controversias contractuales –prevista en el artículo 87 del Decreto 01 de 1984 y , ahora, en al artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-. En este punto, citó la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 13 de febrero del 20187, para señalar que, en esa oportunidad, la Corporación precisó que “no le es posible al juez popular nulitar actos administrativos, ni antes ni después de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (…)”.

4. Trámite previo El Consejo de Estado, Sección Primera, en auto del 8 de marzo de 2019, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Boyacá y comunicar del trámite al Juzgado Noveno Administrativo de Tunja, al departamento de Boyacá, a los señores Miguel Ángel Bermúdez Escobar, Edgar Ignacio Sainea Escobar, Néstor Germán García Vargas y Magda Fabiola Becerra Urrea y al representante legal de la Agencia Nacional de

Defensa Jurídica del Estado, estos últimos en calidad de terceros con interés en el resultado del proceso. Al tiempo que, negó la medida provisional solicitada. En auto del 29 de marzo de 2019, ordenó la notificación de los sujetos que integraron la Unión Temporal “Licorandes y Asociados”8, - hoy Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. –, al señor Gustavo Antonio Romero Álvarez y a la Defensoría del Pueblo, quienes fueron reconocidos como coadyuvantes en la acción popular que se cuestiona.

5. Oposiciones 6 Expediente con radicado número: 25000-23-26-000-2005-01856-01. Sección Tercera del Consejo de Estado, C.P. Enrique Gil Botero. 7 CE-SIJ 25000-23-15-000-2002-02704-01, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. 8 Equitec S.A., Comercializadora de Cemento Empresa Asociativa de Trabajo, Promotora Internacional de Negocios, Atlántis Commercial Group Colombia, Fernando Edmundo Acevedo Quiñones, Javier Marín Arboleda, Fernando Andrade Hoyos, Camilo Garzón Silva y Víctor Hugo

Ramos Camacho. El doctor Fabio Iván Afanador García, quien fungió como magistrado ponente de la sentencia de 12 de febrero de 2019 del Tribunal Administrativo de Boyacá, se refirió a los hechos que dieron origen a la presente acción, a los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, para señalar que en el presente caso no cumple el de subsidiariedad, toda vez que, tanto la parte actora, como el departamento de Boyacá presentaron solicitud de aclaración y/o

adición de la sentencia popular, de manera que no se encuentra en firme. En cuanto a los argumentos de fondo, señaló que, tal como se mencionó en la providencia recurrida, en varias sentencias de unificación el Consejo de Estado ha avalado la procedencia de la acción popular para conseguir la anulación del contrato estatal, para el efecto, citó la sentencia de 2 de diciembre de 2013, proferida por la Sección Tercera de la Corporación, en la acción popular con radicado número: 76001-23-31-000-2005-02130-01, según la cual, “los contratos estatales son susceptibles de evaluación por parte del juez popular cuando quiera que se amenace o vulnere un derecho colectivo, siendo del caso – incluso – examinar la validez del contrato, ordenar suspender sus efectos o incluso declarar su nulidad, siempre y cuando se trate de nulidad absoluta”. Asimismo, indicó que en la sentencia popular se hizo referencia a varios pronunciamientos del Consejo de Estado, en particular, al fallo de 5 de junio de 2018, proferido en el proceso con radicado número: 15001333100120040164701, Sala Seis Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la que, entre otros argumentos, dijo “(…) debe preferirse la acción popular para el amparo integral del derecho colectivo, sin perjuicio de la eficacia que para el caso concreto podría predicarse de las acciones previamente iniciadas para controlar la legalidad”. En cuanto al cargo por el supuesto desconocimiento del principio de la non reformatio in pejus, aclaró que en la referida sentencia de unificación se avalaron

las medidas ultra y extra petita en las acciones populares, adoptadas en segunda instancia por el Tribunal para amparar de manera integral los derechos a la moralidad administrativa y al patrimonio público y agregó que en la sentencia del 9 de julio de 2014, proferida por la Sección Tercera, Subsección C, de esta Corporación en el proceso con radicado número: 66001233100020090008702, se determinó que el referido principio contenía excepciones derivadas de la Constitución Política, de las normas internacionales y normas procesales de carácter imperativo. Que, siendo así, al analizar la configuración de dichas excepciones, en el caso que fue sometido a su conocimiento, el tribunal encontró que era posible aplicarlas con el fin de garantizar la protección efectiva de los derechos colectivos al patrimonio público y la moralidad administrativa. Comunicó que el señor Pablo Antonio Reyes Barahona presentó una acción de tutela contra la misma providencia ante la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, la cual fue admitida el 8 de marzo de 2019. No obstante, dejó de señalar el número de radicado. En escrito adicional, el magistrado informó que el Tribunal Administrativo de Boyacá resolvió la solicitud de aclaración de la sentencia, que había interpuesto la parte demandante dentro del proceso popular de radicado número 15001313300920050097401, por medio del auto del 15 de marzo de 2019, el cual se notificó el 18 del mismo mes y año. Asimismo, informó que la entidad actora no interpuso el recurso extraordinario de revisión eventual, consagrado en el artículo 11 de la Ley 1258 de 2009, mediante el que se adicionó el artículo 36ª a la Ley

270 de 1996.

6. Intervención de los terceros con interés El Procurador 46 Judicial II para Asuntos Administrativos, doctor Fernando Arias García, allegó escrito en el que precisó que, si bien es cierto, en el proceso de acción popular fue la Procuraduría General de la Nación quien actuó como persona jurídica, en la acción de tutela de la referencia se encuentra impedido para actuar, toda vez que, en calidad de Juez Noveno Administrativo de Tunja, conoció y profirió el fallo de primera instancia de la acción popular que dio origen al presente trámite.

El departamento de Boyacá solicitó desestimar las pretensiones de la acción de tutela, porque no existió vulneración de los derechos fundamentales invocados, que por el contrario se garantizaron los derechos colectivos vulnerados desde hace dieciséis años, sustentado en un contrato que, como lo ha precisado la jurisdicción administrativa y la constitucional, es considerado nulo absolutamente. Explicó que el departamento de Boyacá coadyuvó la demanda presentada por la Procuraduría 46 Judicial II de Asuntos Administrativos, con el fin de proteger el derecho colectivo al patrimonio público y a la moralidad administrativa afectado por el contrato de concesión suscrito entre el departamento y la Industria de Licores de Boyacá y, en ese sentido, la parte actora no se encuentra conforme con la decisión, en la medida en que no puede disponer de los bienes producto de la concesión. Dijo que no hay lugar a emitir un nuevo pronunciamiento sobre los hechos que fueron debatidos en la acción popular, mucho menos si se tiene en cuenta que en ese trámite se le garantizó el debido proceso a todos los intervinientes y se

emitieron sentencias soportadas en lo que resultó probado en el proceso, sin que la acción de tutela pueda convertirse en una instancia adicional del proceso popular, máxime cuando únicamente quedan cuatro años para que concluya el contrato de concesión, luego, sería irracional que se cumpla el término del contrato sin que la administración de justicia haya garantizado el cumplimiento de las medidas de protección decretadas por el juez popular. Que es competencia del juez constitucional, en el marco de la acción popular, declarar la nulidad del contrato, indistintamente de la norma que se pretenda aplicar – Decreto 01 de 1984 o Ley 1437 de 2011 -, porque es el precedente de unificación el que respalda la posibilidad de adoptar ese tipo de determinaciones en el marco de ese medio de control, sin que con dicha circunstancia se vulnere el principio de la non reformatio in pejus, por la amplitud con la que cuenta el juez en un proceso de protección de derechos e intereses colectivos. Por las anteriores razones sostuvo que la acción de tutela no resulta de relevancia constitucional, toda vez que el principio de non reformatio in pejus no es un derecho fundamental absoluto, más aun cuando entra en conflicto con derechos colectivos. Adicionalmente, considera no se cumple con el requisito de subsidiariedad, porque la decisión acusada no está en firme, no se está en presencia de un eventual perjuicio irremediable de los derechos fundamentales de la actora y tampoco interpuso recurso de revisión en contra de la sentencia. Frente al cargo por defecto orgánico por