CE-11001-03-15-000-2019-00915-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / INCIDENTE DE NULIDADMecanismo judicial idóneo / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia / OMISIÓN EN LA INTERPOSICIÓN DE RECURSOS ORDINARIOS / CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS - Suspensión convocatoria 428 de 2016 de la CNSC [N]o se cumple con el requisito de subsidiariedad, en la medida que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo a través del cual puede alegar la falta de vinculación como causa de vulneración de sus derechos en el trámite constitucional. Lo anterior, debido a que la actora tenía la posibilidad de interponer un incidente de nulidad procesal, de conformidad con lo establecido en el artículo 133 del Código General del Proceso. (...) la actora podía solicitar la nulidad del proceso para que fuera el juez de tutela quien se pronunciara y adoptara la decisión correspondiente y, por tal razón, la acción de tutela resulta improcedente. (...) la solicitud de amparo resulta improcedente, en la medida que la Resolución número 134 de 25 de enero de 2019 crea situaciones jurídicas particulares y concretas para las personas que se encuentran incluidas en la misma, por ser un acto que da cumplimiento a lo establecido en la lista de elegibles, y de ahí que la vía judicial ordinaria sea el mecanismo procedente por excelencia para desatar este tipo de controversias. Por lo anterior, la Sala concluye que resulta improcedente el amparo, en tanto existen situaciones consolidadas y derechos

adquiridos en cabeza de los aspirantes que superaron las diferentes etapas del concurso, y que ahora, de conformidad con la lista de elegibles, fueron nombrados en los cargos de Inspector de Trabajo y Seguridad Social, Código 2003, Grado 13, del Sistema General de Carrera del Ministerio del Trabajo; en el entendido de que una sentencia en sede de tutela no puede afectar las situaciones particulares y concretas que ya han quedado en firme con el mencionado acto administrativo. En consecuencia, no es posible, por medio de una sentencia de tutela, reabrir etapas del proceso porque implicaría la vulneración de los derechos adquiridos en cabeza de los aspirantes que conforman la lista. Por la anterior razón, la actora debe acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para interponer el medio de control que corresponda, contra la Resolución número 134 de 25 de enero de 2019, por medio del cual se realizaron los nombramientos en período de prueba y se dieron por terminados los nombramientos en provisionalidad correspondientes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 37 / DECRETO 1983 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00915-00(AC)

Actor: KAREN PAOLA CARREÑO RODRÍGUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y MINISTERIO

DEL TRABAJO Acción de Tutela Temas: Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actuaciones realizadas en el trámite de la acción de tutela y actos administrativos en materia de concursos de méritos Derechos Fundamentales Invocados: i) Seguridad social, ii) debido proceso, iii) mínimo vital, iv) trabajo, v) igualdad, vi) asociación y vii) estabilidad laboral reforzada. Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Karen Paola Carreño Rodríguez, por conducto de apoderado especial, contra el Tribunal Administrativo de Santander y la Nación – Ministerio del Trabajo, porque a su juicio, el Tribunal al omitir vincularla en la acción de tutela identificada con el número único de radicación 68001 33 33 011 2018 00432 01 y la Nación – Ministerio del Trabajo al al expedir la Resolución número 134 de 25 de enero de 20191 vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra. La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES La solicitud

1. La actora, obrando por conducto de apoderado especial, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander y la Nación – Ministerio del Trabajo porque, a su juicio, el Tribunal al omitir vincularla en la acción de tutela

identificada con el número único de radicación 68001 33 33 011 2018 00432 01 y la Nación – Ministerio del Trabajo al expedir la Resolución número 134 de 25 de enero de 20192, mediante la cual dispuso el nombramiento de quienes integraban la lista de elegibles conformada en virtud de la Convocatoria 428 de 2016 y declaró la terminación del nombramiento en provisionalidad de quienes se desempeñaban en los cargos ofertados en el concurso de méritos, vulneró los derechos fundamentales invocados supra. Presupuestos fácticos 1 “[…] por la cual se da cumplimiento al fallo de segunda Instancia proferido el 16 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander dentro de la Acción de Tutela Radicado No. 680013333011-2018-0043201, que ordena efectuar un nombramiento en período de prueba con estricto respeto al orden de mérito de la lista de elegibles y se dan por terminado unos nombramientos en provisionalidad […]”. 2 “[…] Por la cual se da cumplimiento al fallo de segunda Instancia proferido el 16 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander dentro de la Acción de Tutela Radicado No. 680013333011-2018-0043201, que ordena efectuar un nombramiento en período de prueba con estricto respeto al orden de mérito de la lista de elegibles y se dan por terminado unos nombramientos en provisionalidad […]”.

2. Los presupuestos fácticos en los cuales la actora fundamenta la solicitud de

tutela son los siguientes:

3. Señaló que laboró como Inspectora de Trabajo y Seguridad Social de la

Dirección Territorial de Santander, en provisionalidad, a partir del 7 de enero de 2015.

4. Indicó que la provisión definitiva de su empleo quedo sujeta a los resultados de la Convocatoria núm. 428 de 20183 de la Comisión Nacional del Servicio Civil,

por medio de la cual se ofertaron empleos de carrera administrativa del Grupo de Entidades del Orden Nacional.

5. Explicó que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Resolución núm. CNSC – 20182120081335 de 9 de agosto de 2018, expidió la lista de

elegibles “[…] para proveer cuarenta y siete (47) vacantes del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 34429, denominado Inspector de Trabajo y Seguridad Social, Código 2003, Grado 13, del Sistema General de Carrera del Ministerio del Trabajo, ofertado a través de la Convocatoria No. 428 de 2016 – Grupo de Entidades del Orden Nacional […]”. La entidad, en el acto administrativo referido, resolvió lo siguiente: “[…] ARTÍCULO PRIMERO. Conformar la Lista de Elegibles para proveer cuarenta y siete (47) vacantes del empleo de carrera denominado Inspector de Trabajo y Seguridad Social, Código 2003, Grado 13, del Ministerio del Trabajo, ofertado a través de la Convocatoria No. 428 de 2016, bajo el código OPEC No. 34429, así: Posición […] Nombres Apellidos Puntaje

14 EVA JOHANNA ANAYA HERNÀNDEZ 72,19 47 SANDRA MILENA MESA FLÓREZ 65,61 […]” (Se resalta).

6. Manifestó que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto interlocutorio O-261-2018 de 23 de agosto de 2018, al resolver una solicitud de suspensión provisional presentada por el Colegio Nacional de Inspectores de Trabajo – CNIT, dentro del medio de control de nulidad identificado con el número único de radicación 11001 03 25 000 2017 00326 00, ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encontraba adelantando con ocasión al concurso de méritos de la Convocatoria número 428 de 2016.

7. Refirió que la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitó ante la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, aclarar el auto interlocutorio O-261-2018 de 23 de agosto de 2018, “[…] en el sentido que la medida cautelar cobija solamente al Ministerio de Trabajo, por cuanto el objeto del proceso circunscribe al concurso de méritos de esta entidad y en el Acuerdo 2016 1000001296 del 29 de julio del 2016, se incluyen 12 entidades más. Igualmente, 3 Acuerdo CNSC – 20161000001296 de 29 de julio de 2016, por medio del cual “[…] se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes

al Sistema General de Carrera Administrativa de trece (13) Entidades del Sector Nación, Convocatoria 428 del 2016 Grupo de Entidades del Sector Nación […]. solicitó que se aclare los efectos de la medida cautelar decretada, en el sentido si

esta se extiende a los actos administrativos proferidos después de haber estado en firme la lista de elegibles […]”.

8. Adujo que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto interlocutorio O-294-2018 de 6 de septiembre de 2018, aclaró el ordinal primero del auto interlocutorio O-261-2018 de 23 de agosto de 2018 en el sentido de especificar que dicha decisión solo comprendía al concurso de méritos del Ministerio del Trabajo.

9. Explicó que el Ministerio del Trabajo expidió la Circular número 0053 de 30 de octubre de 2018, por medio de la cual estableció el “[…] procedimiento de desvinculación de provisionales que ostentan cargos de Inspector de Trabajo y Seguridad Social reportados en la Convocatoria 428 de 2016, siguiendo los lineamientos enmarcados en las órdenes de los fallos judiciales instaurados por los aspirantes que conforman las Listas de Elegibles del Ministerio del Trabajo […]”, de conformidad con el artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 648 de 19 de abril de 2017 expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

10. Señaló que la señora Sandra Milena Mesa Flórez presentó solicitud de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Nación – Ministerio del Trabajo, por medio de la cual solicitó amparar sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y al trabajo; y ordenar al Ministerio del Trabajo realizar las actuaciones necesarias para su nombramiento y posesión en el cargo como Inspectora del Trabajo y Seguridad Social, código núm. 2003, grado 13, conforme

a la lista de elegibles expedida mediante la Resolución núm. CNSC – 20182120081335 de 9 de agosto de 2018.

11. Manifestó que el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, tramitó la acción de tutela con el número único de radicación 68001 33 33 011 2018 00432 00 y, mediante auto proferido el 23 de noviembre de 2018, admitió la solicitud de tutela y ordenó vincular “[…] a los integrantes de la lista de elegibles conformada mediante Resolución 20182120081335E (sic) de agosto 27/18 y a los terceros interesados que pudiesen beneficiarse o perjudicarse con la decisión tomada en el asunto en cuestión, con lo que se dispuso que la CNSC le comunicara lo propio a los integrantes de la referida lista de elegibles pero no se instruyó lo mismo para que el Ministerio pusiera específicamente en conocimiento del personal concreto que ocupaba en provisionalidad el empleo Inspector de Trabajo y Seguridad Social, Código 2003, Grado 13 (ahora 14), la existencia del proceso sino lacónicamente a los terceros interesados y ello vulnera el Principio de Publicidad y el Derecho a la Defensa como parte del Debido Proceso así como el Derecho de Acceso a la Justicia de la ahora accionante como afectada concreta y determinable, que era determinable desde el inicio […]”.

12. Indicó que el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia proferida, en primera instancia, el 5 de diciembre de 2018, resolvió: “[…] PRIMERO. DECLARAR la IMPROCEDENCIA de la acción, conforme se estudió en el presente proveído […]”.

13. El Juzgado consideró que la acción de tutela era improcedente, dado que: i) un acto administrativo definitivo, como lo era la lista de elegibles expedida mediante la Resolución núm. CNSC – 20182120081335 de 9 de agosto de 2018, era susceptible de otros medios de defensa judicial y ii) no se configuraba la existencia de un perjuicio irremediable, en la medida que la lista de elegibles adquirió firmeza el 27 de agosto de 2018, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 del Acuerdo núm. 562 de 5 de enero de 20165, y por tanto, era vigente hasta el 27 de agosto de 2020, razón por la cual la señora Mesa Flórez no se encontraba ante un riesgo inminente de que la lista perdiera vigencia.

14. Afirmó que, inconforme con lo anterior, la señora Sandra Milena Mesa Flórez, interpuso impugnación contra la providencia referida, y el Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida, en segunda instancia, el 16 de enero de 2019: i) revocó la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2018 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, ii) tuteló los derechos fundamentales invocados en la solicitud de tutela y iii) ordenó al Ministerio del Trabajo nombrar a la señora Mesa Flórez, con estricto respeto al orden de mérito de la lista de elegibles, en los siguientes términos: “[…] Primero. Revocar la sentencia de primera instancia proferida el cinco (05) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, y en su lugar:

Segundo. Tutelar los derechos fundamentales al acceso a la carrera administrativa por meritocracia, a la igualdad, al debido proceso y al trabajo en condiciones dignas de la señora Sandra Milena Mesa Flórez […]. Tercero. Ordenar al Ministerio de Trabajo que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia y si aún no lo hubieran hecho, proceda a efectuar el nombramiento de la señora Mesa Flórez, conforme a las previsiones del art. 9 del Acuerdo 562 de 2016 proferido por la CNSC en concordancia con la Ley 909 de 2004, haciendo énfasis en que el nombramiento debe hacerse con estricto respeto al orden de mérito de la lista de elegibles. […]” (Se resalta).

15. Al respecto, el Tribunal consideró que: i) la acción de tutela era procedente contra los actos administrativos que regulan un concurso de méritos para ingresar

a la carrera administrativa, teniendo en cuenta que un proceso ordinario o contencioso llevaría a extender en el tiempo, de manera injustificada, la vulneración de derechos fundamentales que requieren protección inmediata y ii) la lista de elegibles no se afectaba con la medida cautelar de suspensión provisional decretada dentro del medio de control de nulidad identificado con el número único de radicación 11001 03 25 000 2017 00326 00, en la medida que se incluyó a la señora Mesa Flórez en el puesto núm. 47 de las 47 vacantes ofertadas, la cual se encontraba en firme desde el 27 de agosto de 2018, es decir, antes de que la

Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado profiriera el auto interlocutorio O-261-2018 de 23 de agosto de 2018.

16. Señaló que el Ministerio del Trabajo expidió la Resolución núm. 134 de 25 de enero de 2019, mediante la cual dispuso el nombramiento de quienes integraban la lista de elegibles conformada en virtud de la Convocatoria 428 de 4 Por disposición legal, las listas de elegibles tienen una vigencia de dos (2) años, contados a partir de la fecha de su firmeza, término durante el cual quien se encuentre en ella, ostentará la condición de elegible. 5 Por el cual se reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco

Nacional de Listas de Elegibles para las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, a las que aplica la Ley 909 de 2004. 2016 y declaró la terminación del nombramiento en provisionalidad de quienes se desempeñaban en los cargos ofertados en el concurso de méritos. En ese sentido, la entidad resolvió: “[…] RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO. DAR cumplimiento al fallo de Segunda Instancia proferido el 16 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander dentro de la Acción de Tutela Rad. 680013333011-2018-00432-01. ARTÍCULO SEGUNDO. NOMBRAR en periodo de prueba a los integrantes de la lista de elegibles que se relacionan a continuación, en el cargo de INSPECTOR DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, CÓDIGO 2003, GRADO 14 de la planta global de la entidad en la Dirección Territorial de Santander:

Número Posición Nombres [ … ]

11 14 EVA JOHANNA ANAYA HERNÁNDEZ

15 18 SANDRA MILENA GARCIA MEZA

[…] ARTÍCULO TERCERO. DAR POR TERMINADO el nombramiento en provisionalidad de los señores que se relacionan a continuación, en el cargo de INSPECTOR DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, CÓDIGO 2003, GRADO 14 de la plata global de la entidad en la Dirección Territorial de Santander, por las razones expuestas en el presente proveído. Núm. Terminan nombramiento […] Nombramiento en período […] provisional de prueba

11 EVA JOHANNA ANAYA KAREN PAOLA

HERNÁNDEZ CARREÑO RODRÍGUEZ

15 SANDRA MILENA GARCIA JHON ORLANDO JAIMES

MEZA CAÑON […] ARTÍCULO SEXTO. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición y surte efectos fiscales a partir de la posesión. […]” (Se resalta). La solicitud de tutela Pretensiones

17. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] Se tutelen los Derechos Fundamentales que aparecieren vulnerados y, en

consecuencia:

1. Deje sin efectos la sentencia y lo actuado en el proceso de Tutela Rad. 68001333301120180043200 desde su admisión en noviembre 28/18 disponiendo que se vincule y se dé termino prudencial para que intervenga la acá accionante en tanto ocupaba uno de los empleos de Inspectora de Trabajo y Seguridad Social, Código 2003, Grado 14 (antes 13) en la Dirección Territorial Santander y en tanto está en litigio su exclusión del concurso.

2. Deje sin efectos la Resolución 0134 de enero 25/19 expedida por el Ministerio del Trabajo vulneradora de Derechos Fundamentales.

3. Disponga el reintegro de la accionante al empleo que ocupaba en el Ministerio del Trabajo antes de la terminación del nombramiento en provisionalidad o a uno de igual o superior jerarquía y el pago de lo que dejó de devengar, debidamente actualizado, sin solución de continuidad.

[…]”.

18. La actora argumentó que el Tribunal y la Nación – Ministerio del Trabajo vulneraron sus derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, al mínimo vital, al trabajo, a la igualdad, a la asociación y a la estabilidad laboral reforzada, por cuanto el Tribunal omitió vincularla en la acción de tutela identificada con el número único de radicación 68001 33 33 011 2018 00432 01 y, el Ministerio expidió la Resolución número 134 de 25 de enero de 20196, en cumplimiento de la orden de tutela proferida en la acción de tutela referida, sin tener en cuenta el auto proferido el 23 de agosto de 2018 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado7 ni los parámetros de la Circular número 0053 de 30 de octubre de 2018, por medio de la cual se estableció “[…] el procedimiento de desvinculación de provisionales […]”.

Actuación

19. El Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 14 de marzo de 2019, admitió la acción de tutela y dispuso notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander y a la Ministra del Trabajo, concediéndoles el término

de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

20. De igual manera, dispuso vincular al Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga, a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al Juzgado Once Administrativo de Bucaramanga, a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la señora Sandra Milena Mesa Flórez, a la señora Eva Johanna Anaya Hernández, a los integrantes de la lista de elegibles conformada mediante Resolución número 20182120081235 de 9 de agosto de 2018 expedida por el Comisionado Nacional del Servicio Civil, en el marco de la convocatoria número 428 de 2016, a las personas que fueron nombradas en período de prueba y a las cuales se les terminó su nombramiento provisional, a través de la Resolución núm. 134 de 25 de enero 2019 expedida por el Ministerio de Trabajo, concediéndoles el mismo término de dos (2) días para rendir el informe.

Intervenciones de las partes accionadas y las partes vinculadas 6 “[…] Por la cual se da cumplimiento al fallo de segunda Instancia proferido el 16 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander dentro de la Acción de Tutela Radicado No. 680013333011-2018-0043201, que ordena efectuar un nombramiento en período de prueba con estricto respeto al orden de mérito de la lista de elegibles y se dan por terminado unos nombramientos en provisionalidad […]”. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Número único de radicación: 11001 03 25 000 2017 00326 00. Auto interlocutorio de 23 de agosto de 2018.

21. El Consejero de Estado de la Subsección A de la Sección Segunda, doctor William Hernández Gómez, tercero con interés legítimo, mediante escrito de 21 de marzo de 2019, informó el trámite procesal que se le ha dado al medio de control de nulidad identificado con el número único de radicación 11001 03 25 000 2017 00326 00 y explicó que si bien, mediante auto interlocutorio O-261-2018 de 23 de agosto de 2018, se decretó la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de la actuación administrativa que se encontraba adelantando con ocasión al concurso de méritos de la Convocatoria número 428 de 2016, lo cierto era que, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al resolver el recurso de súplica interpuesto contra dicha providencia, revocó la medida cautelar.

22. Asimismo, señaló que en el caso sub examine, no se acreditó el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, en especial, el requisito de subsidiariedad.

23. El Juez Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, tercero con interés legítimo, mediante escrito de 20 de marzo de 2019, indicó que la actora interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio del Trabajo y la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos proferidos en el marco de la Convocatoria número 428 de 2016,

referentes al empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 34429, denominado Inspector de Trabajo y Seguridad Social, Código 2003, Grado 13, del Sistema General de Carrera del Ministerio del Trabajo, y se ordenara el restablecimiento del derecho correspondiente, la cual se identificó con el número único de radicación 68001 33 33 004 2018 00467 00 y, actualmente, se encuentra pendiente de resolver la medida cautelar de suspensión provisional solicitada.

24. El Coordinador de Administración de Personal y Carrera Administrativa del Ministerio del Trabajo, tercero con interés legítimo, mediante Oficio núm.

02EE2019410600000011043 de 18 de marzo de 2019, remitido por la actora, informó que la Resolución número 134 de 25 de enero de 20198 fue expedida en cumplimiento de la sentencia de tutela proferida el 16 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander, que dispuso nombrar en período de prueba y con estricto respeto del orden de mérito a la lista de elegibles expedida mediante la Resolución núm. CNSC – 20182120081335 de 9 de agosto de 2018, a partir de los resultados obtenidos en el proceso de selección, “[…] y por tanto su uso resulta un deber y no una facultad del nominador, ya que dicha lista sirve de soporte para proveer los empleos objeto de convocatoria, en cumplimiento de lo señalado en la normatividad que así lo regula […]”.

25. En ese sentido, aclaró que el parágrafo 2 del artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 648 de 19 de abril de 2017, expedido por el Departamento Administrativo de la

Función Pública, estableció un orden de protección cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección estuviera conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados, lo cual no ocurre en el presente asunto.

26. La Comisión Nacional del Servicio Civil, tercero con interés legítimo, mediante escrito de 21 de marzo de 2019, solicitó negar la solicitud de tutela, 8 “[…] por la cual se da cumplimiento al fallo de segunda Instancia proferido el 16 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander dentro de la Acción de Tutela Radicado No. 680013333011-2018-0043201, que ordena efectuar un nombramiento en período de prueba con estricto respeto al orden de mérito de la lista de elegibles y se dan por terminado unos nombramientos en provisionalidad […]”. argumentando que no cumplía con los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, y su desvinculación, por estimar que carecía de legitimación en la causa por pasiva.

27. La Asesora Jurídica del Ministerio del Trabajo, tercero con interés legítimo, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, por estimar que no se había vulnerado ni puesto en peligro los derechos fundamentales invocados por la actora.

28. Al respecto, aclaró que para el caso particular de la Dirección Territorial de Santander, se ofertaron 47 vacantes en la Convocatoria núm. 428 de 2016 y la lista de elegibles estaba conformada por 47 personas, razón por la cual todas las personas que ocupaban cargos en provisionalidad debían ser retirados del

servicio.

29. Adicionalmente, señaló: “[…] En este sentido, la Subdirección de Gestión del Talento Humano ciñendose a los parámetros establecidos en la Circular No. 053 de 2018: “se presentó a la Convocatoria 428 de 2016, pero NO superó las pruebas de competencias básicas y funcionales”, se verificó la fecha de vinculación del servidor público KAREN PAOLA CARREÑO RODRÍGUEZ encontrado que habia sido nombrada mediante Resolución No. 05541 de 5 de diciembre de 2014, tomando posesión el 07 de enero de 2015, lo que significa que no superó las

condiciones objetivas que le permiten acceder a cargos de carrera administrativa mediante la superación de procesos de selección, en condiciones objetivas amparados por la ley, como causal de retiro del empleo, que da lugar a ello. De ahí, que no sea necesario la autorización judicial pues no se trata de verificar la existencia de justas causas del despido de trabajadores amparados con fuero como una medida tuitiva, sino de dar cumplimiento a los procesos de selección para el ingreso a la función pública fundados en el mérito y la igualdad de oportunidades de todos los aspirantes […]” (Se resalta).

30. Los señores Sandra Milena Mesa Flórez, Diana Carolina Cadena Ardila, Silvia Juliana Claro Sánchez, Gustavo González Acevedo, Rosa Milena Ávila Trujillo, Juan José Culman Forero, Laura Cristina Jiménez Cortés, Laura Viviana

Vesga Barrera, Jacqueline Mejía Botello, María Sene Galeano Acevedo, Mayuli Buenahora Rodríguez, Liliana Vega Espinel, Diana Stella Miranda Ardila, Eva

Johanna Anaya Hernández, Silvia Patricia Rojas Ardila, Martha Liliana Ortiz Reyes, Aaron Joseph Rey, Omar Fernando Manrique Cabrera, Sandra Milena García Meza, Sergio Nunez Zarate, José Joaquín Rodríguez Calderón, Elizabeth Ordoñez Quintero, William Orlando Pulido Cañon, Alba Ximena Castillo Ortega, Ofelia Hernández Araque, Andrés Felipe Jacome Mantilla, Héctor Fabián Pérez, Liz Margareth Ortiz Higuera, Ingrid Rocío Acevedo, Brenny Liliana Martínez Gómez y Vilma León Villamizar, terceros con interés legítimo, mediante escrito de 22 de marzo de 2019, rindieron informe de tutela, en los siguientes términos:

31. Manifestaron que la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, revocó el auto interlocutorio O-261-2018 de 23 de agosto de 2018 que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de la actuación administrativa que se encontraba adelantando con ocasión al concurso de méritos de la Convocatoria núm. 428 de 2016 y, por tanto, la solicitud de tutela carecía de fundamento.

32. Señalaron que el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga ordenó vincular a la lista de elegibles y a los terceros interesados, que pudiesen beneficiarse o perjudicarse con la decisión de la acción de tutela identificada con el número único de radicación 68001 33 33 011 2018 00432 01 y el Tribunal Administrativo de Santander, notificó la sentencia proferida el 16 de enero de 2019 y ordenó a las entidades accionadas notificar a las partes

interesadas y a los integrantes de la lista de elegibles de la Resolución núm. CNSC – 20182120081335 de 9 de agosto de 2018.

33. Indicaron que la orden de tutela de la sentencia proferida el 16 de enero de 2019 estableció que “[…] el nombramiento debe hacerse con estricto orden de mérito de la lista de elegibles […]”, en la medida que así lo ordena el Acuerdo núm. 562 de 5 de enero de 20169.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la sala

34. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 199110, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 201711, por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 201812.

Generalidades de la acción de tutela

35. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial