CE-11001-03-15-000-2019-00916-00(AC)-2019

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00916-00

Actor: Gertrudis Cabrera Oviedo

Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES ACCIÓN DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE DERECHOS PENSIONALES / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONALPersona de la tercera edad / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ - Número de semanas cotizadas / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La accionante fue beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, pues, cumple el criterio indicado en el artículo 36 de contar al menos con 35 años de edad al entrar en vigencia la misma ley (1 de abril de 1994), ya que, con base en la cédula aportada al proceso, tenía 47 años de edad para aquel momento. Pero debe tenerse en cuenta que el parágrafo 4to del Acto Legislativo 01 de 2005, limitó la extensión de las normas de transición al 31 de julio de 2010; “excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014". Como se observa de la historia laboral de la actora, solamente cuenta con 394 semanas, por lo que no se encuentra dentro del anterior supuesto de extensión del régimen de transición, por lo que le aplica la

regulación general, que exige un número de semanas de cotización que aumenta progresivamente con los años y que inicia con 1050 semanas (artículo 33 de la Ley 100 de 1993). Visto lo anterior, la accionante no cumple con los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de vejez, pues no cuenta con el número mínimo de semanas de cotización, por lo que la Sala no puede acceder a la solicitud en sede de tutela. Esto, en todo caso, no obsta para que la actora pueda adelantar los trámites de devolución de saldos o indemnización sustitutiva a partir de lo previsto en el literal p) del artículo 31 de la pluricitada Ley 100 de 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., ocho (8) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00916-00(AC) Actor: GERTRUDIS CABRERA OVIEDO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONESTemas: Tutela. Niega. Carencia actual de objeto por hecho superado.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00916-00

Actor: Gertrudis Cabrera Oviedo Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES La Sala decide la acción de tutela, incoada por Gertrudis Cabrera Oviedo, en

nombre propio, contra la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, por la presunta violación a los derechos fundamentales al mínimo vital y a la igualdad.

I. ANTECEDENTES Gertrudis Cabrera Oviedo, incoó acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital y a la igualdad1, ante la negativa del reconocimiento de su pensión de vejez.

1. Hechos 1.1. Gertrudis Cabrera Oviedo cuenta con 72 años de edad y prestó sus servicios personales a un colegio privado de la ciudad de Neiva desde el 3 de febrero de 1997 al 30 de noviembre de 20122. 1.2. Como consta en el certificado de tiempo de servicios aportado por Colpensiones la señora Cabrera Oviedo cotizó de manera discontinua en algunos meses de los años 1996, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2012, para un total de 394 semanas de cotización3. 1.3. De la lectura de la resolución SUB 28226 del 31 de enero de 20184, se extracta que el 16 de noviembre de 2017, elevó solicitud de reconocimiento de pensión de vejez, la que le fue negada por esa resolución. 1.4. En la resolución SUB 64474 del 15 de marzo de 20195, se observa que la accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la resolución SUB 28226 del 31 de enero de 2018, lo que de suyo indica, que conoció el contenido de dicha resolución y ejerció la impugnación.

1 Folio 1 a 3., c. 1. 2 Fl. 10, c.1. 3 Folio 23, del Cuaderno principal. 4 Fls. 20 a 21, c.1. 5 Fls. 22 a 24, c.1. 2

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Actor: Gertrudis Cabrera Oviedo Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES 1.5. En las resoluciones SUB 28226 del 31 de marzo de 2018 y SUB 64474 del 15 de marzo de 2019, se negó a la tutelante el derecho a la pensión por no contar con las semanas de cotización.

2. Fundamentos de la acción de tutela La accionante incoó acción de tutela el 01 de marzo de 20196, y como fundamento de la acción señaló que es una persona de la tercera edad, con 72 años, que no cuenta con recursos para su sustento y que requiere de la protección de su al derecho al mínimo vital que le permitiría el reconocimiento de la pensión de vejez.

Para ello invoca la aplicación del Decreto 758 de 1990, Acuerdo 049 de 1990 que permite obtener la pensión con una edad de 55 para las mujeres y 500 semanas cotizadas durante los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

3. Pretensiones

La pretensión única de la acción de tutela fue7: “PETICION PRINCIPAL Con todo comedimiento y respeto solicito al Consejo de Estado una vez que se cuantifique que si accedo a mi Pensión de Jubilación bajo el Decreto 758

de 1990 Acuerdo 049 de 1990 debidamente acreditando y demostrado por las pruebas aportadas por el tiempo cotizado y la edad respectiva y se analice el acervo probatorio obrante en esta tutela y se proceda a efectuar el reconocimiento pensional a que tengo derecho por ley y haber cotizado al régimen anterior en pensiones o derechos adquiridos en pensiones COLPENSIONES BOGOTA envío los documentos solicitados en varias ocasiones formularios de prestaciones económicas reseñándose mis formularios varias veces y firmados como una burla a una persona madre cabeza de hogar y por tener 72 años ya no tengo forma de conseguir empleo y me están quebrantándome el mínimo vital en pensiones, los formularios solicitados varias veces son únicamente datos personales mías no son del otro mundo llenándolos Señor Presidente del Consejo de Estado como huilense me encuentro prácticamente viviendo momento de mucha 6 Fl. 3, c.1. 7 Fl. 3, c.1. 3

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Actor: Gertrudis Cabrera Oviedo Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES necesidad para poder conseguir para suplir el hambre como otros colombianos que pedían al gobierno nacional que nosotros también estamos viviendo necesidades como los venezolanos, también tenemos hambre, a nuestro presidente que no nos deje solos nosotros los colombianos pedimos la protección constitucional, COLPENSIONES no tiene sensibilidad humana para con esta mujer y con estos años nadie me emplea..”

4. Trámite impartido e intervenciones

Colpensiones dio respuesta a la solicitud de tutela en oficio del 19 de marzo de 20198, radicado BZ2019_3206140-0829901, e indicó que debe declararse improcedente la acción de tutela incoada en razón de existir otros medios de defensa pues, al tenor del artículo 2 numeral 4 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, toda controversia sobre el sistema de seguridad social debe ser conocida por la jurisdicción ordinaria laboral. Reseñó que ya se había pronunciado de fondo sobre la solicitud de pensión de la accionante a través de las resoluciones SUB 28226 del 31 de marzo de 20189 y SUB 64474 del 15 de marzo de 201910, y que en ellas se expuso fundadamente las razones por las que negó la pensión de vejez, por cuanto no cumple los requisitos de la Ley 797 de 2003, al contar solamente con 394 semanas de cotización.

II. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para decidir la presente acción de tutela, en virtud de lo establecido en la Constitución Nacional artículo 86, artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 55 de 200311. 8 Fls 17 a 19, c. 1. 9 Fls. 20 a 21, c.1. 10 Fls. 22 a 24, c. 1. 11 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado.

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Actor: Gertrudis Cabrera Oviedo

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2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la señora Gertrudis Cabrera Oviedo tiene derecho a la pensión de vejez. Para tal efecto, antes, es preciso referirse a la procedibilidad de la acción de tutela cuando se trata de la solicitud de pensión.

3. Procedibilidad de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de vejez El artículo 86 de la Constitución Política establece, en relación con la procedibilidad de la acción de amparo que la misma tiene un carácter subsidiario, en el sentido que “[e]sta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”. En efecto, a partir de la misma disposición constitucional y del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, se establece como causal de improcedencia del amparo la existencia de otros recursos judiciales, salvo que la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, o que el mecanismo ordinario de defensa sea ineficaz para la protección del derecho ius fundamental. Bajo esa consideración, el juez de tutela debe establecer, frente al caso concreto: i) la idoneidad del mecanismo ordinario para la protección de derechos fundamentales y, ii) la eficacia para prevenir la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Es decir, que no obstante que se cuente con un mecanismo de defensa, como es el caso del proceso contencioso para control los actos administrativos, la acción de tutela resulta procedente en ante la presencia de un perjuicio irremediable que la proponga como un mecanismo de amparo transitorio, o cuando el medio de

defensa es ineficaz y, entonces, la acción de tutela se presenta como mecanismo de protección definitivo. Esta situación la ha sistematizado la Corte así: “No obstante, de conformidad con los artículos 86 de la Constitución Política y 6 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha considerado que, de manera excepcionalísima, procede la acción de tutela, aun cuando exista otro mecanismo judicial de defensa, si se llegara a presentar alguna de las dos situaciones subsiguientes: 5

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Actor: Gertrudis Cabrera Oviedo

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(i) Para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable, caso en el cual procede la tutela como mecanismo transitorio. Este perjuicio irremediable se constituye, además, conforme con la jurisprudencia constitucional, por la existencia de cuatro factores: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. (ii) El medio de defensa judicial ordinario no resulta idóneo ni eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados tutelarmente y, en

consecuencia, la acción de amparo procede como mecanismo definitivo”12. En particular la Corte Constitucional ha establecido las siguientes reglas para llegar a la presunción de que, no obstante que se cuente con un mecanismo de defensa judicial, se puede acudir a la acción de tutela para obtener la protección pretendida. A saber: “ (i) cuando se acredita que a través de estos es imposible al actor obtener un amparo integral a sus derechos fundamentales, esto es, en los eventos en los que el mecanismo existente carece de la idoneidad y eficacia necesaria para otorgar la protección de él requerida, y, por tanto, resulta indispensable un pronunciamiento por parte del juez constitucional que resuelva en forma definitiva la litis planteada; eventos dentro de los que es necesario entender que se encuentran inmersos los casos en los cuales la persona que solicita el amparo ostenta la condición de sujeto de especial protección constitucional y, por ello, su situación requiere de una especial consideración 12 Sentencias T-240 de 2017, la cual se funda en las sentencias: T-001 de 1997, SU-961 de 1999, T-723 de 2010, T-575 de 2001, T-225 de 1993 y T-808 de 2010. T-678 de 2012, y T-063 de 2013. 6

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Actor: Gertrudis Cabrera Oviedo Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES por parte del juez de tutela; y (ii) cuando se evidencia que la protección a

través de los procedimientos ordinarios no resulta lo suficientemente expedita como para impedir la configuración de un perjuicio de carácter irremediable, caso en el cual el juez de la acción de amparo se encuentra compelido a proferir una orden que permita la protección provisional de los derechos del actor, mientras sus pretensiones se resuelven ante el juez natural”13. Lo que, en todo caso, supone una valoración fáctica en el sentido que “ (i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) de ocurrir, no existiría forma de repararlo, esto es, que resulta irreparable; (iii) el perjuicio debe ser grave y que, por tanto, conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica que se estima como altamente significativo para la persona; (iv) se requieran medidas urgentes para superar la condición de amenaza en la que se encuentra, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (v) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable”14. Así las cosas, corresponde al juez de tutela hacer una aproximación al caso concreto para valorar si la acción de tutela resulta procedente para solicitar el amparo aunque la parte acciónate cuente con mecanismos ordinarios de defensa. Particularmente, en los casos de reclamaciones pensionales, la valoración suele flexibilizarse toda vez suelen estar relacionadas con el mínimo vital y que, en

muchos casos, la condición del solicitante no puede dar espera al proceso ordinario como cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, por lo que es posible destacar las siguientes reglas: “De acuerdo con las consideraciones generales referidas previamente, la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones sociales se determina por las siguientes reglas: (i) procede 13 Entre otras, las Sentencias: T-225 de 1993, T-293 de 2011, T-956 de 2013 y T-030 de 2015 14 Ibídem. 7

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Actor: Gertrudis Cabrera Oviedo Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa para el reconocimiento de la prestación, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario; (ii) procede la tutela como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia.

Además, (iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros, el examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos”15. A la luz de lo anterior se verificará la procedibilidad de la acción de amparo en el

caso concreto y, en el evento de una conclusión afirmativa, se pasará a resolver sobre la pretensión de amparo.

4. Caso concreto La señora Cabrera Oviedo ha solicitado el reconocimiento de su pensión de vejez ante Colpensiones, la que le ha negado en razón a no cumplir con el requisito de semanas de cotización. Así las cosas, acude ante el juez de tutela para reprochar esta negativa. En este orden de ideas, la accionante cuenta con la vía judicial contenciosa administrativa para controvertir los actos administrativos proferidos por Colpensiones.

No obstante que la accionante cuenta con la vía judicial para reclamar su petición que haría improcedente por no cumplirse el presupuesto de subsidiariedad de la acción, es posible, tal y como se indicó en el anterior numeral de esta providencia, que en ciertas ocasiones la acción de tutela pueda proceder. 15 Sentencia, 087 de 2018 y, además: T-789 de 2003; T-456 de 2004 y T-328 de 2011, , entre otras. 8

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Actor: Gertrudis Cabrera Oviedo Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES Sin embargo, es preciso tener en cuenta que la tutelante es un sujeto de especial protección constitucional en razón a ser de la tercera edad (72 años) que, de entrada, supone una examen más flexible de la subsidiariedad y, además según advierte, se encuentra en una situación de pobreza en la que la solicitud pensional tiene como objeto satisfacer su mínimo vital.

Bajo estos presupuestos, la Sala estima que el mecanismo de defensa ordinario no cumple con el presupuesto de idoneidad, en tanto que no podría atender, dentro de criterios de razonabilidad, la reclamación de la accionante dada su situación de edad, el proceso ordinario como mecanismo de defensa de sus derechos fundamentales no resulte el medio idóneo debido a los tiempos de espera para un pronunciamiento de fondo definitivo. Superado este aspecto, pasa la Sala a examinar la pretensión sobre el reconocimiento pensional, en el que no se halla razón para conceder el amparo, según se pasa a explicar: La accionante fue beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, pues, cumple el criterio indicado en el artículo 36 de contar al menos con 35 años de edad al entrar en vigencia la misma ley (1 de abril de 1994), ya que, con base en la cédula aportada al proceso, tenía 47 años de edad para aquel momento. Pero debe tenerse en cuenta que el parágrafo 4to del Acto Legislativo 01 de 2005, limitó la extensión de las normas de transición al 31 de julio de 2010; “excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014". Como se observa de la historia laboral de la actora, solamente cuenta con 394 semanas, por lo que no se encuentra dentro del anterior supuesto de extensión del

régimen de transición, por lo que le aplica la regulación general, que exige un número de semanas de cotización que aumenta progresivamente con los años y que inicia con 1050 semanas (artículo 33 de la Ley 100 de 1993). 9

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Actor: Gertrudis Cabrera Oviedo Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES Visto lo anterior, la accionante no cumple con los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de vejez, pues no cuenta con el número mínimo de semanas de cotización, por lo que la Sala no puede acceder a la solicitud en sede de tutela.

Esto, en todo caso, no obsta para que la actora pueda adelantar los trámites de devolución de saldos o indemnización sustitutiva a partir de lo previsto en el literal p) del artículo 31 de la pluricitada Ley 100 de 1993. En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: NEGAR el amparo solicitado por la señora GERTRUDIS CABRERA OVIEDO, por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

Tercero: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el fallo y el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado Presidente de Sala

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado 10

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00916-00

Actor: Gertrudis Cabrera Oviedo

Accionado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES

NICOLÁS YEPES CORRALES

Magistrado 11