CE-11001-03-15-000-2019-00917-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro medio de defensa judicial / REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA – Recurso extraordinario de revisión medio de defensa judicial idóneo Frente a la subsidiariedad, la Corte Constitucional y esta Corporación han señalado el carácter subsidiario de la acción de tutela y su procedencia como mecanismo residual, de tal modo que para que esta acción sea procedente se requiere el agotamiento de los medios judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de los derechos presuntamente vulnerados. (…) A su vez, en dicho pronunciamiento, la Corte Constitucional también instituyó que a pesar de que la UGPP podía acudir al recurso extraordinario de revisión previsto en la citada norma, cuando se evidenciara palmariamente la ocurrencia de un abuso del derecho, procedía la tutela como mecanismo preferente, situación que en el caso sub examine no se advierte, por cuanto el reconocimiento de la pensión gracia se concedió con base a las pruebas aportadas en el proceso ordinario, en acatamiento de las normas y jurisprudencia establecidas. (…) La Sala no desconoce que en casos excepcionales a pesar de la existencia del recurso extraordinario de revisión, la acción de tutela resultaría procedente si se evidencia de manera palmaria que a través de las providencias judiciales atacadas se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de la

pensión, lo cual no se evidencia en esta oportunidad por cuanto el Tribunal encontró que la pensión gracia del señor Ochoa Díaz deviene de una vinculación nacionalizada cumpliendo con los demás requisitos establecidos. (…) De tal modo, se concluye que el recurso extraordinario de revisión constituye el mecanismo idóneo y eficaz para controvertir las sentencias de las autoridades judiciales accionadas y procurar la protección de los derechos fundamentales de la UGPP, alegados como desconocidos en la solicitud. (…) Por lo tanto, para la Sala es claro que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, por cuanto la UGPP puede hacer uso de un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P.: María Elizabeth

García González.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00917-01(AC)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, contra la providencia del 10 de junio de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 1º de marzo de 2019 en la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado, el señor Carlos Eduardo Umaña Lizarazo, en calidad de apoderado general y Director Jurídico de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, a fin de que le fueran amparados los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y de defensa, los cuales le fueron presuntamente vulnerados a la entidad, al emitir la sentencia del 23 de agosto de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No 2012-00104-01 incoado por el señor Jorge Daniel Ochoa Díaz, contra la UGPP. En concreto, formuló las siguientes pretensiones:

«Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y defecto fáctico, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el régimen jurídico de la pensión gracia y ordenar el reconocimiento pensional a un docente del orden

NACIONAL.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a.- Sírvase DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, el 23 de agosto de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 2300123-33-000-2012-00104-01. b.- Consecuentemente sirva ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, dictar nueva sentencia ajustada a derecho REVOCANDO el fallo de primera instancia, PERO bajo los siguientes fundamentos jurídicos: - ACATAR el precedente jurisprudencial preferente y vinculante que sobre la materia (pensión gracia) ha definido la H. Corte Constitucional, consignado en las Sentencias C-084 de 1999 y C-489 de 2000, según el cual, la Ley 91 de 1989 (Literal “A” del numeral 2 del artículo 15) puso

fin al reconocimiento y pago de la pensión gracia, empero, respetando solo dicha prestación consagrada en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, en favor de los docentes territoriales y nacionalizados que: (i) estando vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, (ii) además hayan adquirido o consolidado los requisitos para acceder a la misma ANTES del 29 de diciembre de 1989, es decir, a la fecha de entrada en vigor de la propia Ley 91 de 1989. - INDICAR que las transferencias que la Nación efectuaba a las entidades territoriales en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 y hasta antes de la aplicación de la Ley 30 de 1993, por concepto de SITUADO FISCAL, NO ERAN RECURSOS PROPIOS de las entidades territoriales y por ende, NO PUEDEN ser calificados como recursos cedidos por la NACIÓN a las aludidas entidades territoriales.

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con los (sic) establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, de fecha 23 de agosto de 2018, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 23001-23-33-000-2012-00104-01,

hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara (sic) esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela..»

2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos, que se sintetizan así: Sostuvo la entidad accionante que el señor Jorge Daniel Ochoa Díaz prestó sus servicios al Estado en el Departamento de Córdoba desde el 30 de mayo de 1969 hasta el 16 de febrero de 1976 como docente nacionalizado y desde el 10 de marzo de 1994 hasta el 30 de diciembre de 2007 como docente nacional .

Señaló que la extinta Caja Nacional de Previsión Social, en adelante CAJANAL, mediante Resolución Nº. UGM 010930 de 29 de septiembre de 2011, negó el reconocimiento de la pensión gracia al señor Ochoa Díaz, por cuanto su tiempo de servicio al departamento de Córdoba desde 1994 en adelante, fue del orden nacional y no acreditó 20 años de servicios con vinculación territorial, distrital o municipal. Manifestó que inconforme con la decisión anterior, el señor Jorge Daniel Ochoa Díaz, inició el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala de Decisión Tercera, profirió fallo de primera instancia el 30 de agosto de 2013, sin pronunciarse frente al indebido agotamiento de la actuación administrativa del actor y, resolvió “reconocer y pagar al señor JORGE DANIEL OCHOA DÍAZ una pensión mensual vitalicia denominada “pensión Gracia”, a partir del 28 de mayo de 2007, en cuantía

del 75% del promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la causación del derecho y con los ajustes anuales de Ley…”. Indicó que dicha providencia fue apelada por la UGPP y la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, mediante fallo de 23 de agosto de 2018 la confirmó. Declaró que a la fecha de presentación de la acción de amparo, el señor Jorge Daniel Ochoa Díaz se encuentra recibiendo una pensión de jubilación, la cual se paga a partir del año 2015 por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) administrado por la Fiduprevisora, en estado activo.

3. Sustento de la vulneración La UGPP consideró vulnerados sus derechos fundamentales en razón a que según su entender, la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, realizó una errada interpretación de la naturaleza de los recursos que integran el situado fiscal y desconoció las normas que regulan la pensión gracia.

Señaló que el señor Ochoa Díaz no reúne a 31 de diciembre de 1980 como mínimo 11 años de servicios para completar los 20 años requeridos en cargos territoriales o nacionalizados (fecha de entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989), motivo por el cual no tiene derecho a la pensión gracia. Expresó que la entidad accionada le otorgó una naturaleza territorial a los recursos transferidos por la Nación a las entidades territoriales por concepto de situado fiscal, en vigencia del acto legislativo 01 de 1968 y la Ley 46 de 1971, lo cual no sería procedente por cuanto el concepto de transferencia de dichos recursos no da

lugar a considerarlos como recursos propios de las entidades territoriales sino que son de la Nación.

4. Trámite de primera instancia La Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, mediante auto de 6 de marzo de 2019, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y del Tribunal Administrativo de Córdoba, como autoridades judiciales demandadas, así como al señor Jorge Daniel Ochoa Díaz y al Consorcio del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional 2015 - CONSORCIO FOPEP 2015pues actuaron en el proceso ordinario.

5. Argumentos de defensa 5.1 Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional 2015 – CONSORCIO

FOPEP 20151

Mediante comunicación remitida el 14 de marzo de 2019, a través de uno de sus abogados, señaló que dicho consorcio, en ejercicio de sus funciones exclusivas de pagador, no asumió los trámites y actividades de CAJANAL, ni es sustituto procesal, por lo tanto no tiene como competencia el estudio, reconocimiento, expedición de actos administrativos, liquidación, reliquidación de pensiones, modificación del valor de la pensión, reporte de inclusión en nómina, suspensión o 1 Folios 60 a 61 reincorporación de los pensionados, pues dichas actividades corresponden exclusivamente a la UGPP. Indicó que el objeto del Consorcio FOPEP 2015, consiste básicamente en administrar los recursos del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cancelar las mesadas y realizar los descuentos establecidos a las personas que

adquieren el estatus jurídico de pensionado. Sin embargo, informó que coadyuvan la solicitud presentada por la UGPP dentro de la presente acción de tutela. 5.2 Jorge Daniel Ochoa Díaz2 En escrito presentado a través de apoderado judicial el 20 de marzo de 2019, expresó su oposición a la petición de la tutela elevada por la UGPP, ya que considera que no hubo vulneración alguna de ningún derecho fundamental en razón a que las decisiones judiciales cuestionadas, fueron proferidas en el marco de un proceso judicial respetuoso de las ritualidades procesales en el que la UGPP siempre tuvo su representante judicial. Manifestó que los cuestionamientos efectuados por la UGPP en petición de tutela, debieron hacerse en el marco de las acciones ordinarias que se surten respecto de la pensión gracia en los despachos contencioso administrativos y no por medio de la acción de tutela. Los demás sujetos vinculados, pese a que fueron debidamente notificados, guardaron silencio.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, mediante providencia de 10 de junio de 2019, declaró improcedente el amparo por no cumplir con el requisito de subsidiariedad por las siguientes razones: « (…) De las pruebas mencionadas, debe señalarse que el ad quem en el proceso ordinario razonadamente concluyó que la naturaleza de la vinculación fue nacionalizada, y que se cumplieron los demás requisitos establecidos, por ende, no es posible afirmar que en el presente caso se configure de manera palmaria o manifiesta un abuso del derecho. De ahí que, la acción de tutela

resulte improcedente. En consecuencia, el medio de defensa con el que cuenta la UGPP, entiéndase el recurso extraordinario de revisión, resulta eficaz para perseguir la protección de los derechos que se depreca y, por ende, mal podría hablarse de la existencia de perjuicio irremediable alguno que justifique el tratamiento de la tutela como mecanismo transitorio; perjuicio que pese a ser alegado, no fue probado, siquiera de forma sumaria, por la entidad. En ese orden de idea, al no superar el estudio del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, la Sala se abstendrá de hacer pronunciamiento alguno sobre los demás requisitos generales de 2 Folios 69 a 73 procedibilidad de la acción, así como de las causales específicas.»

7. La impugnación La parte accionante, mediante escrito enviado por correo electrónico el 12 de julio de 2019 por parte de la Subdirectora de Defensa Judicial Pensional de la UGPP, impugnó la providencia de 10 de junio de 20193, con el que pretende dejar sin efectos la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Tercera, Subsección B de esta Corporación, que declaró improcedente la acción de amparo por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

Efectuó un recuento de la decisión recurrida, reiterando los argumentos esbozados en el escrito inicial de esta acción constitucional, en virtud de los cuales la UGPP considera que el señor Jorge Daniel Ochoa Díaz no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión gracia y señaló el perjuicio causado al

erario, efectuando una proyección del valor de la mesada pensional, el retroactivo a cancelar y el estimado de mesadas futuras.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra la providencia del 10 de junio de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, del Acuerdo 080 de 2019, de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar, revocar o modificar el fallo impugnado que declaró improcedente la solicitud de amparo por no cumplir con el presupuesto de la subsidiariedad, y superado lo anterior, deberá establecerse si se cumplen los demás requisitos adjetivos de procedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales.

De cumplirse lo anterior, se analizará si las autoridades judiciales demandadas incurrieron en el desconocimiento del precedente y en los defectos fáctico y sustantivo alegados, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión gracia en favor del señor Jorge Daniel Ochoa Díaz. Para el efecto, se analizarán los siguientes aspectos: i) Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) requisitos de procedibilidad adjetiva y iii) estudio del caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

De conformidad con el precedente proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20124, mediante el cual unificó la 3 La notificación de la providencia se efectuó por correo electrónico el 10 de julio de 2019 4 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»6. La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental,

observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia7 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva). En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo y no entrará a analizar el fondo del asunto. Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 6 Ibidem.

7 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005 de la Corte Constitucional. En caso contrario, en el evento en que superen dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

4. Examen de los requisitos de procedencia adjetiva En cuanto a los requisitos se puede establecer que la acción de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que las providencias que censura la parte actora fueron proferidas en sede del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el No. 23001-23-33-000-201200104-00.

En lo que respecta al requisito de inmediatez, la Sala observa que según la información consignada la página web de la Rama Judicial – Siglo XXI, la sentencia que se cuestiona es del 23 de agosto de 2018, notificada por correo electrónico el 13 de septiembre de 2018, quedando debidamente ejecutoriada el

18 del mismo mes y año y la solicitud de tutela fue radicada el 1 de marzo de 2019, razón por la cual cumple con dicho requisito Frente a la subsidiariedad, la Corte Constitucional y esta Corporación han señalado el carácter subsidiario de la acción de tutela y su procedencia como mecanismo residual, de tal modo que para que esta acción sea procedente se requiere el agotamiento de los medios judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de los derechos presuntamente vulnerados. En relación con este aspecto, se retoman los argumentos mencionados en la sentencia SU 427 de 2016, que frente a la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar sentencias que reconocieron pensiones fundadas en el supuesto abuso del derecho, sostuvo: «7.22. Así las cosas, sólo hasta la expedición del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 hubo claridad en cuanto al término para solicitar la revisión de providencias judiciales que reconocieron pensiones fundadas en abuso del derecho, por lo que esa es la disposición que debe regir la caducidad para casos como el estudiado por la Sala en esta oportunidad. En consecuencia, establecido el término de 5 años para incoar el instrumento de revisión, este Tribunal advierte que, para su contabilización, se fijó como parámetro la ejecutoria de la providencia judicial, el cual no puede servir como referente para determinar la caducidad respecto a la UGPP, en atención al estado de cosas inconstitucional que afrontaba Cajanal8, por lo que la Sala estima pertinente entender que el plazo para acudir a dicho instrumento debe

iniciarse a contar no antes del día en que la demandante asumió las funciones de esta última empresa, es decir, con posterioridad al 12 de junio 8 Reconocido por la Corte en las sentencias T-068 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-1234 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), en las que advirtió un problema estructural de ineficiencia e inoperancia administrativa. de 2013. 7.23. Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero9. 7.24. Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.

7.25. Así las cosas, ante la existencia (sic) otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución.» A su vez, en dicho pronunciamiento, la Corte Constitucional también instituyó que a pesar de que la UGPP podía acudir al recurso extraordinario de revisión previsto en la citada norma, cuando se evidenciara palmariamente la ocurrencia de un abuso del derecho, procedía la tutela como mecanismo preferente, situación que en el caso sub examine no se advierte, por cuanto el reconocimiento de la pensión gracia se concedió con base a las pruebas aportadas en el proceso ordinario, en acatamiento de las normas y jurisprudencia establecidas. La Sala no desconoce que en casos excepcionales a pesar de la existencia del recurso extraordinario de revisión, la acción de tutela resultaría procedente si se evidencia de manera palmaria que a través de las providencias judiciales atacadas se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de la pensión10, lo cual no se evidencia en esta oportunidad por cuanto el Tribunal encontró que la pensión gracia del señor Ochoa Díaz deviene de una vinculación nacionalizada cumpliendo con los demás requisitos establecidos. Lo anterior, se alude teniendo en cuenta la tesis de la Corte Constitucional, en las

9 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 10 Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de marzo de 2017, Rad. 11001-03-15-000-201603170-01, M.P. Rocío Araújo Oñate. sentencias SU-631 de 201711 y SU-114 del 8 de noviembre de 201812 en las que se realizó la siguiente precisión conceptual: “En las Sentencias SU-631 de 2017 y SU-427 de 2016, se restringió la procedencia formal de la acción de tutela a la caducidad del recurso de revisión y a la configuración del abuso palmario del derecho. También se indicó que ese requisito formal en materia pensional se evidenciaba con dos condiciones, a saber: (i) la ventaja irrazonable, fundada en una vinculación precaria del beneficiario de la pensión; y (ii) el incremento excesivo de la mesada pensional derivada de la sentencia atacada.” De tal modo, se concluye que el recurso extraordinario de revisión constituye el mecanismo idóneo y eficaz para controvertir las sentencias de las autoridades judiciales accionadas y procurar la protección de los derechos fundamentales de la UGPP, alegados como desconocidos en la solicitud. Por lo tanto, para la Sala es claro que en el presente caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad que caracteriza a la tutela, por cuanto la UGPP puede hacer uso de un mecanismo de defensa judicial diferente a la solicitud de amparo constitucional, como lo es el recurso extraordinario de revisión previsto en el

artículo 20 de la Ley 797 de 2003 En conclusión, la Sala confirmará la improcedencia de la acción, por no tenerse cumplido el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia de 10 de junio de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, que declaró improcedente la presente acción de tutela promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, por la razones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO: Reconócese personería a la doctora Nury Juliana Morantes Ariza para actuar como apoderada de la UGPP como Subdirectora de Defensa Judicial y Pensional de dicha entidad, en los términos del poder general conferido mediante escritura visible a folios 125 a 131 del expediente.

TERCERO: Notifíquese esta providencia en la forma prevista en el artículo 30 del 11 En la Sentencia SU-631 de 2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional, indicó que “El carácter palmario del abuso del derecho debe ser identificado por el juez de tutela al momento de hacer el análisis de procedencia de la acción de tutela. No solo debe advertir (i) que el ejercicio del derecho pensional pudo haber desbordado los límites que le impone el principio de solidaridad del sistema de seguridad social –caso en el cual no debe perder de vista que la acción de tutela será, en principio, improcedente ante la existencia del

recurso de revisión-, sino además (ii) constatar que la ventaja irrazonable que generó pone en un riesgo inminente a los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, en relación con la cual CAJANAL no pudo ejercer su derecho de defensa y la UGPP se encuentra obligada a hacer erogaciones cuantiosas que, por su carácter periódico, atentan contra la equidad y la sostenibilidad del sistema, de manera actual”. 12 Corte Constitucional, Sentencia SU 114 del 8 de noviembre de dos mil dieciocho (2018), M.P. Alberto Rojas Ríos Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los 10 días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Magistrada