CE-11001-03-15-000-2019-00926-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Adecuada valoración probatoria / CONSTANCIA DE EJECUTORIA DE ACTO DE APROBACIÓN DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DE CONTRATO – Prueba conducente para determinar el momento desde el cual se debe empezar a contar la caducidad del medio de control / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE CONTRATOS QUE REQUIEREN LIQUIDACIÓN Y ÉSTA SEA EFECTUADA UNILATERALMENTE POR LA ADMINISTRACIÓN - Dentro de los dos 2 años contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe / INOPONIBILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Por ausencia de notificación personal debió alegarse en la oportunidad procesal pertinente /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[S]e observa que, en tanto los argumentos que fundamentan el defecto fáctico que se alega se basan en la inconducencia de la prueba que determinó el inicio del conteo de la caducidad en el caso que originó la controversia, dicha inconducencia debe verificarse a la luz de la norma que regula la materia, es decir, el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el cual contempla lo siguiente: “ARTICULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. (…)

10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. (…) d) En los que requieran de liquidación

y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. (…)”. (…). Del texto de la norma, la Sala observa que, contrario a lo argumentado por la sociedad accionante, la certificación de la ejecutoria de la resolución mediante la que se liquidó unilateralmente el contrato sí era la prueba conducente para determinar el momento desde el cual debía empezar a contarse la caducidad de la acción de tercería que impetró, habida cuenta de que la norma aplicable exigía al juez la verificación del momento de ejecutoria del acto de aprobación de la liquidación y no de la notificación personal del mismo, como reclama BBVA. Ahora bien, aun cuando BBVA afirma que dicho acto le era inoponible en tanto no le fue notificado personalmente, y que el defecto fáctico alegado se configura por cuanto la autoridad judicial accionada no estudió ese argumento a pesar de que fue puesto de presente en la apelación al fallo de primera instancia, la Sala concuerda con el argumento expuesto en la contestación por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, respecto a que la supuesta inoponibilidad de dicho acto debía haber sido puesta de presente por parte de BBVA desde la presentación de la demanda, habida cuenta de que, dada la normativa aplicable, BBVA debía prever que, por tratarse de un contrato liquidado unilateralmente, el término de caducidad se determinaría a partir de la ejecutoria de dicho acto, por lo que la anomalía consistente en su supuesta falta de firmeza por falta de notificación

personal era un aspecto sustancial que debía ser alegado desde el principio con el fin de evidenciar su supuesta inoponiblidad. La Sala estima acertada la conclusión de la autoridad judicial demandada en cuanto a que la declaratoria de caducidad de la acción decretada en primera instancia no constituía un hecho que habilitara a BBVA a ventilar el argumento de la inoponibilidad en la apelación, pues, como se advirtió, dadas las circunstancias fácticas del caso y la normatividad aplicable, era previsible que la caducidad se habría de contar a partir de la certificación de ejecutoria del acto liquidatorio, mismo que, por demás, obraba en el plenario a vista de ambas partes, por lo que, en caso de que la demandante considerara que este le era inoponible, ha debido alegarlo desde el inicio de la acción o, por lo menos, en el momento procesal pertinente dentro del trámite de primera instancia, lo cual no ocurrió FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 - NUMERAL 10 AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada aplicación normativa / DEMANDA DE TERCERÍA – Presentada por Banco Ganadero BBVA absorbente de Corfigan / LITISCONSORTE CUASI NECESARIO – Calidad del BBVA por evidenciarse pretensiones contrapuestas con los intereses de la demandante principal [L]a Sala vislumbra que, contrario a lo alegado por la sociedad accionante, la decisión de declarar como litisconsorte cuasi necesario a Corfigán en el proceso que originó la controversia, no se fundamentó únicamente en la comparación con

la figura de un garante de una obligación de un tercero, sino que para llegar a la misma, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, tuvo en cuenta consideraciones normativas, jurisprudenciales y doctrinales, entre las que resaltó el carácter contrapuesto de algunas de las pretensiones de BBVA con los intereses de la demandante principal, lo que determinaba que su relación no se enmarcara en la figura del litis consorcio necesario, la cual requiere total coherencia entre las pretensiones. De allí que la Sala descarte la configuración del defecto sustantivo alegado por esta razón, en tanto la decisión cuestionada no se observa caprichosa o irracional y, al contrario, se vislumbra un cabal ejercicio del principio de autonomía judicial, mismo que no puede considerarse transgresor de derechos fundamentales. AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada aplicación normativa / TIPOLOGÍA DEL CONTRATO DE REFINERÍA DE SAL – Estudio de elementos esenciales / ALTERACIÓN DE LA TIPOLOGÍA CONTRACTUAL - Cláusulas incorporadas en el contrato configuraron un contrato de concesión Finalmente, BBVA alega la configuración de un defecto sustantivo por “desconocimiento de la prohibición legal de pactar cláusulas excepcionales en contratos distintos a los previstos expresamente en el artículo 14 de la ley 80 de 1993, determinar que el contrato estudiado era una concesión de servicio público con base en normas derogadas como el literal g) del artículo 430 del Decreto 753 de 1956, y desconocer el artículo 1472 del Código Civil, que obligaba a declarar la

nulidad absoluta del contrato, habida cuenta de que no se cumplieron los requisitos para la celebración de un contrato de concesión Sobre este punto, la autoridad judicial accionada indicó que las alegaciones de la accionante pretenden discutir, por vía de tutela, cuestiones relacionadas con la verdadera tipología del contrato en cuyo seno se gestaron las decisiones enjuiciadas, asunto cuyo estudio, indica, fue abordado íntegramente en los más de 125 folios dedicados a resolver dicha controversia a la luz de la revisión de los elementos de la esencia del contrato, en consideración a lo establecido por la sentencia C-691 de 2008 de la Corte Constitucional, a las gestiones adelantadas en la etapa precontractual, a la correspondencia entre lo consignado en los términos de referencia, a lo sucedido al celebrar el contrato producto de la convocatoria y a la procedencia de expedir los actos administrativos impugnados, por lo que el defecto sustantivo alegado por esta causal no se configura. (…) Ejemplo de lo anterior es la afirmación que da título al defecto sustantivo alegado, según la cual “Las providencias impugnadas incurrieron en un defecto sustantivo al revocar la anulación del contrato permitiendo la aplicación de cláusulas excepcionales prohibidas en un arrendamiento con opción de compra ”, la cual se aparta de la realidad procesal del caso, por la simple razón de que en la providencia objeto de tutela se declaró que el contrato bajo estudio se trataba de uno de concesión, lo que de plano evidencia que la supuesta inaplicación normativa no se presentó, en

tanto el contrato de concesión se encuentra entre aquellos listados en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 como susceptibles de pactar cláusulas excepcionales , lo que descarta de plano la configuración de un defecto sustantivo por esta causal DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / CAMBIO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Sobre la naturaleza de las actividades de explotación salina no afecta decisión judicial / TIPOLOGÍA DEL CONTRATO - Se basó en la norma y jurisprudencia vigente al momento de su celebración [S]e observa que la accionante considera que en la providencia objetada debió tenerse en cuenta el desarrollo jurisprudencial emanado de la sentencia C-691 de 2008 de la Corte Constitucional, en donde se indicó que la producción salina no es un servicio público, lo que habría impedido que se hubiese considerado que en la tipología del contrato se determinara que se trataba de uno de concesión. Del texto de la providencia objeto de tutela, la Sala observa que la consideración sobre el cambio jurisprudencial respecto de la naturaleza de las actividades de explotación salina sí fue tenida en cuenta por la autoridad judicial accionada, quien, en nota al pie, aclaró que si bien la naturaleza de servicio público de dichas actividades fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, ese hecho acaeció con posterioridad a la celebración y ejecución del contrato que originó la controversia, por lo que el estudio de su tipología debía realizarse con la normatividad y jurisprudencia vigente al momento de su celebración

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00926-00(AC)

Actor: BANCO BBVA COLOMBIA S.A

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Temas: Acción de tutela contra providencia judicial. Acción de controversias contractuales. Nulidad de actos de liquidación unilateral. Defectos fáctico, sustantivo, por desconocimiento del precedente y procedimental absoluto. No se configuran.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el Banco BBVA Colombia S.A, a través de apoderado, contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” y el Tribunal Administrativo de Bolívar, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, vulnerados, supuestamente, por las sentencias de 16 de diciembre de 2014 y 13 de noviembre de 2018, mediante las cuales las autoridades judiciales accionadas resolvieron la demanda de tercería que impetró en el marco de la acción contractual que Salcarsa S.A promovió contra IFI Concesión Salinas y Álcalis de Colombia, con el fin de que se declarara, entre otros, la nulidad de los actos administrativos contractuales mediante los cuales se declaró la caducidad del contrato celebrado

entre las partes, denominado refinería de sal.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Del expediente se pueden extraer los siguientes hechos relevantes: La sociedad accionante manifestó que la Corporación Financiera Ganadera S.A.

Corfigán, cuyos derechos representa BBVA Colombia S.A., formó parte de la sociedad Salcarsa S.A, misma que el 14 de noviembre de 1996 celebró un contrato consistente en la entrega por parte del Instituto de Fomento Industrial IFI, de Álcalis de Colombia Ltda y de IFI Concesión Salinas, de una planta cuyas instalaciones conformaban una refinería de sal, para su explotación a través de la figura de arrendamiento con opción de compra. Indicó que con ocasión de incumplimientos derivados de dicho contrato, en el año 1999 Salcarsa instauró demanda de controversias contractuales, en la que solicitó la anulación de los actos administrativos contractuales mediante los cuales se declaró la caducidad del contrato y se hizo efectiva la cláusula penal, y de los actos que dispusieron su liquidación unilateral por parte de las contratantes1. Refirió que, posteriormente, BBVA formuló demanda de tercería2, en la que también pidió la nulidad de la resolución que liquidó el contrato y de las que resolvieron los recursos de reposición interpuestos en contra de dicho acto, peticiones que impetró por cuanto, declara, al liquidar el contrato se dispuso que las obligaciones de la sociedad contratista, que era una sociedad anónima, se hacían extensivas a sus accionistas, entre los que se encontraba Corfigán (representado por BBVA). Afirmó que, en relación con esta petición, BBVA advirtió que intervenía como

litisconsorte necesario de Salcarsa, por cuanto la decisión a adoptarse sobre este punto tenía que ser la misma para las dos partes, por lo que, en su criterio, resultaban aplicables los artículos 52 y 53 del C. de P. C. por mandato del artículo 146 del C.C.A. Sostuvo que en primera instancia, el Tribunal Administrativo de Bolívar, Subsección Especial de Descongestión, en sentencia de 16 de diciembre de 2014, 1 En la demanda, Salcarsa pidió la anulación de las siguientes resoluciones: a. La resolución No 002 del 6 de mayo de 1998, mediante la cual se declaró la caducidad del contrato y se hizo efectiva la cláusula penal. b. La resolución No 003 del 7 de julio de 1998, mediante la cual se confirmó la anterior. c. La resolución No 005 del 29 de septiembre de 1998, mediante la cual se liquidó unilateralmente el contrato. d. La resolución No 006 del 27 de, noviembre de 1988, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por SALCARSA. e. La resolución No 007 de abril 16 de 1999, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición de la compañía de seguros. 2 Admitida por auto de 25 de noviembre de 2002. (i) calificó la intervención de BBVA en el proceso como una intervención ad excludendum, ii) declaró la caducidad de la demanda de BBVA en relación con la petición de nulidad de la liquidación del contrato y rechazó las demás peticiones del banco; y (iii) declaró, de oficio, la nulidad del contrato celebrado por las partes,

al considerar que era en realidad un contrato de concesión en el que se incluyeron cláusulas excepcionales, aun cuando los términos de referencia y el proceso previo a su celebración se referían a un contrato de arrendamiento con opción de compra. Refirió que en tanto BBVA estuvo conforme con la anulación del contrato por la inclusión de las cláusulas excepcionales (caducidad y liquidación unilateral) que dieron lugar a la demanda, apeló las demás decisiones de la sentencia, incluyendo la declaratoria de caducidad de su demanda, bajo el argumento de que las contratistas no notificaron debidamente las resoluciones impugnadas, dado que no demostraron haber intentado la notificación personal que imponía la ley como presupuesto para notificar por edicto, como efectivamente lo hicieron. Narró que en segunda instancia, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, en sentencia de 13 de noviembre de 2018, declaró la caducidad de la totalidad de las pretensiones de la demanda formulada por BBVA, luego de considerar que tenía la condición de litisconsorte cuasi necesario, razón por la cual debía formular la demanda contra la liquidación del contrato dentro del término legal establecido en la ley para la acción contractual (2 años), hecho que no se había verificado.

2. Fundamentos de la acción La sociedad accionante considera que la sentencia de 13 de noviembre de 2018, mediante la que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, revocó la sentencia de primera instancia proferida en el marco de la acción contractual que promovió contra IFI Concesión Salinas y Álcalis de Colombia, incurrió en:

1. Defecto fáctico, por cuanto, en su criterio: a) Valoró indebidamente las pruebas obrantes en el expediente, en específico la prueba de la notificación de la Resolución Nº 007 de 16 de abril de 1999, acto administrativo contentivo de la liquidación unilateral del contrato de refinería desde cuya notificación se empezó a contar el término que fundamentó la declaratoria de caducidad, pues, en su criterio, dicha notificación se demostró con una prueba inconducente, esto es, a través de una certificación allegada por la parte demandada en la que manifestaba haber notificado por edicto, sin que exista en el expediente documento alguno que demuestre que previamente se intentó notificar personalmente a Corfigan, como, considera, debía surtirse la notificación de dicha resolución, por cuanto, aduce, en ella se ordenaba notificar a los destinatarios de esa manera, y porque, alega, los artículos 44 y 45 del C.C.A, vigente en ese momento, así lo disponían. b) Declaró como “hecho nuevo que no fue materia de debate ante la primera instancia”, la tesis presentada por BBVA en la apelación relacionada con la inoponibilidad de los actos acusados por no haber sido notificados personalmente a Corfigán, aun cuando, alega, la indebida notificación no se adujo como causal de nulidad, sino de inoponibilidad del acto administrativo, lo que, en su criterio, impedía que empezara a correr el término de la caducidad de la acción contractual, por lo que, en su concepto, contrario a lo dictaminado por la autoridad judicial accionada, el momento procesal adecuado para proponer dicho argumento

con el fin de controvertir la declaración de caducidad que fue decretada de oficio por el tribunal de primera instancia, era el recurso de apelación. ii) Defecto sustantivo, en tanto, en su criterio: a) Declaró de manera oficiosa la caducidad de la totalidad de las pretensiones de BBVA, por considerarlo un litisconsorte cuasi necesario de Salcarsa, decisión que, aduce, desconoce lo establecido en el artículo 175 del C.C.A, que dicta que la decisión de anular o declarar válido un acto administrativo por razones relativas a la competencia para adoptarlo, al procedimiento surtido para hacerlo o a la realidad de sus motivaciones, hace tránsito a cosa juzgada erga omnes, por lo que en el caso, al ser Corfigán uno de los destinatarios del acto administrativo demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa, se configuraba la existencia de una única relación entre los destinatarios, lo que, en concordancia con el artículo 207 del C.C.A, que impone al juez la carga de notificar a los directamente interesados en el resultado del proceso, determinaba que Corfigán fuese un litisconsorte necesario en el proceso que originó la controversia. b) Comparó inadecuadamente la figura del socio de una sociedad contratista y la de un garante de una obligación de un tercero, lo que, en su criterio, pone en evidencia la indebida aplicación que de la norma sobre la integración del contradictorio realizó la autoridad accionada, pues, indica, la vinculación de Corfigán al proceso no se derivaba de estar obligado solidariamente, sino del hecho de que el acto acusado la afectaba directamente y, por tanto, no podía

intentarse su nulidad en su ausencia. c) Desconoció el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, pues, en su concepto, en la sentencia tutelada se reconoce de manera reiterativa el interés directo que tiene Salcarsa en el proceso, por lo que, en aplicación del desarrollo que del derecho de acceso a la administración de justicia se hace en el mencionado artículo, en donde se establece la posibilidad de participar en un proceso en el cual se están solicitando peticiones que afectan a quien tiene el interés de participar, se han debido tener en cuenta sus argumentos, al menos en condición de coadyuvante, máxime teniendo en cuenta que al momento en que BBVA impetró la demanda de tercería no se había dictado sentencia de segunda instancia. d) Revocó la anulación del contrato decretada en primera instancia, permitiendo la aplicación de cláusulas excepcionales prohibidas en un arrendamiento con opción de compra, lo que, en su sentir, desconoce la prohibición legal de pactar cláusulas excepcionales en contratos distintos a los previstos expresamente en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, norma que, sostiene, no puede eludirse afirmando que el contrato celebrado por las partes, así no se hubiese denominado como una concesión de servicio público, tenía tal carácter, por lo que sí era posible pactar en el mismo cláusulas excepcionales. En su concepto, con la decisión de determinar que el contrato sobre el que versaba la controversia era uno de concesión y no el de arrendamiento con opción de compra suscrito, la autoridad judicial accionada desconoció los efectos particulares de la denominación o determinación del tipo de contrato en derecho

administrativo, del que, declara, depende el ejercicio de competencias regladas previstas en la ley. Igualmente, considera que se desconoció el objeto del contrato señalado en los términos de referencia aportados al proceso, en donde se describía como un "arrendamiento con opción de compra de unos bienes que contaban con licencia para la refinación, empaque y comercialización de sal apta para el consumo humano", es decir, que no versaba sobre un bien de uso público ni sobre un servicio público, como fue afirmado en la sentencia objetada. e) Citó normas derogadas como el literal g) del artículo 430 del Decreto 753 de 1956, con el fin de sostener que el contrato celebrado tuvo por objeto la explotación de un bien afecto a un servicio público. f) Desconoció el artículo 1472 del Código Civil, en tanto, aun cuando entendiera que el contrato celebrado entre las partes era uno de concesión, ha debido declarar su nulidad absoluta, habida cuenta de que no se cumplieron los requisitos para la celebración de un contrato de concesión (la conformación de una sociedad de objeto único, la promesa de sociedad sujeta a la adjudicación, la realización de una licitación pública para la selección del contratista y la cláusula de reversión), y de que el contrato se celebró con una persona diferente del adjudicatario del proceso de selección. iii) Desconocimiento del precedente judicial de la Corte Constitucional, emanado de la sentencia C-691 de 2008, en donde se indicó que la producción salina no es un servicio público. Al respecto, señaló que aunque para el momento de la suscripción del contrato no se había expedido la citada providencia, “lo cierto es que el Consejo de Estado al

proferir la sentencia de segunda instancia estaba obligado a tener en cuenta las normas de orden público que regulan la materia, incluso después de haberse celebrado el contrato”. iv) Defecto procedimental absoluto, “por convertir un juicio sobre la validez de actos administrativos en una controversia contractual, sin haber sido solicitado así por las partes”, en tanto, alega, la demanda instaurada por Salcarsa, en la cual se solicitó la anulación de los actos administrativos contractuales mediante los cuales se declaró la caducidad del contrato y se hizo efectiva la cláusula penal, y de los actos que dispusieron su liquidación unilateral, debía regularse por medio de lo dispuesto para el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho en el CPACA, mas la autoridad accionada viró el proceso en un juicio contractual, en el que se tomaron determinaciones sobre la naturaleza del contrato, su origen y el alcance de sus cláusulas. En su criterio, dicha modificación del procedimiento es vulneratoria del principio de justicia rogada, de acuerdo con el cual el juez debe guiar sus actuaciones de acuerdo con lo que soliciten las partes, situación que, aduce, agravó la indefensión de BBVA, por cuanto, de haber sido convocado un juicio contractual desde un principio, su presencia hubiera sido absolutamente imprescindible, cosa que en el caso no ocurrió.

3. Pretensiones En el escrito de tutela se formulan las siguientes: “Primera: Declarar que con las sentencias proferidas el 16 de diciembre de 2014 por la Subsección Especial de Descongestión del Tribunal Administrativo de Bolívar y por la Sección Tercera Subsección A del Consejo de Estado el 13 de noviembre de 2018 se violaron los

derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del accionante, Banco BBVA.

Segunda: Garantizar los derechos fundamentales vulnerados revocando las resoluciones primera, segunda y quinta de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, manteniendo el decreto de la nulidad del contrato y la de los actos posteriores de terminación y liquidación del mismo.

Tercera: Garantizar los derechos fundamentales vulnerados revocando íntegramente la sentencia de segunda instancia proferida por la

Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado”.

4. Pruebas relevantes Se allegó el expediente original, en calidad de préstamo, contentivo del medio de control de controversias contractuales Nº 1999-01266-02, actor: Sales de

Cartagena de Indias S.A.

5. Trámite procesal En auto de 7 de marzo de 2019 el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a la sociedad accionante y a las autoridades judiciales accionadas. Igualmente a Sales Cartagena de Indias S.A. Salcarsa en Liquidación, al Instituto de Fomento Industrial I.F.I. Álcalis de Colombia Ltda en Liquidación, al Instituto de Fomento Industrial I.F.I. Concesión de Salinas, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 25429 a 25433, todos de 18 de marzo de 2019, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión.

6. Oposición

6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”

En escrito de 20 de marzo de 2019, la titular del despacho que profirió la decisión objetada solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo, habida cuenta de que, indica, la sentencia cuestionada en sede de tutela se adoptó mediante un análisis profundo y extenso del caso, con sujeción a la ley, a la jurisprudencia y con base en el acervo probatorio del proceso, por lo cual no puede catalogarse como vía de hecho. Respecto del defecto fáctico alegado por haberse computado la caducidad de la acción desde la ejecutoria del acto que liquidó unilateralmente el contrato, bajo la consideración de que dicho acto le resultaba inoponible a BBVA en cuanto no se había intentado su notificación personal de manera previa a la fijación de edicto, sostuvo que en la sentencia impugnada se señaló que esa circunstancia, que de ser cierta debió ser conocida por lo menos antes de impetrarse la nulidad contra el acto supuestamente desconocido e inoponible, jamás fue puesta de presente en el curso del proceso por parte de BBVA, supuesto afectado con la falta de notificación personal que derivaría en su inoponibilidad. Indicó que solo hasta cuando se declaró la caducidad de la acción impetrada por BBVA, este alegó que el acto contra el que, “curiosamente, sí pretendió su nulidad”, nunca le fue notificado personalmente (lo que lo convertía en inoponible), por lo que aquel fue considerado un hecho nuevo que nunca fue debatido en el litigio pudiendo serlo, a lo que aunó que, en contraste, en el expediente se aprecia como la inoponibilidad de la cláusula novena del contrato "Refinería de Sal” sí fue

discutida por BBVA desde el inicio de la acción, al punto de que solicitó la declaratoria judicial de esta situación. Refirió que BBVA incurre en una seria imprecisión al señalar que esa Sala dio por probada la notificación personal del acto enjuiciado a través de una "simple certificación" emanada de la entidad demandada, pues, señala, a través de la invocación de la constancia de ejecutoria de la resolución que liquidó unilateralmente el contrato en el texto del fallo impugnado no se estaba tratando de acreditar si el acto cuya fuerza ejecutoria allí se hacía constar fue o no notificado personalmente a BBVA para oficiosamente concluir acerca de su inoponibilidad, porque, reiteró, ese aspecto jamás fue discutido por aquella. Sostuvo que, en el caso, lo que se buscaba era establecer, a partir de la aplicación de las reglas para computar la caducidad de la acción contractual, el punto inicial de su conteo, el cual, atendiendo a lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo era, a más tardar, dentro de los dos años siguientes contados desde la ejecutoria del acto que aprobara la liquidación unilateral. En este sentido, llamó la atención sobre la inadmisibilidad de la tesis expuesta por BBVA, según la cual podía desconocer a su conveniencia la forma de contabilizar la caducidad a partir de la ejecutoria del acto de liquidación unilateral para, en su lugar, alegar que lo que debió tenerse en cuenta fue el intento previo de notificación personal, cuya ausencia, aduce, vino a echar de menos en el trámite de la segunda instancia. Afirmó que dicho alegato de ninguna manera podía considerarse un hecho nuevo,

ya que era tal el conocimiento de BBVA respecto de la liquidación unilateral del contrato, que en la demanda que impetró incorporó una pretensión dirigida a obtener la nulidad del acto liquidatorio, lo que de suyo llevaba al deber de percatarse de que en el caso se habría de acudir a la reglas de caducidad del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que marcaban su cómputo inicial desde la ejecutoria de esa decisión y no desde su notificación, evento en el cual lo que correspondía al fallador verificar la fecha de su firmeza y no la de su notificación, por lo que, de ser cierta la vulneración alegada, a BBVA le incumbía, de entrada, referirse a su supuesta falta de firmeza, por cuenta de su indebida notificación, para ventilar su falta de oponibilidad. Sostuvo que, en esas condiciones, prohijar una interpretación contraria en sede de tutela, so pretexto de favorecer el derecho al acceso a la administración de justicia o al debido proceso, equivaldría a prohijar una conducta artificiosa, amañada a los intereses de la accionante y alejada de la lealtad procesal que se le demanda, al tiempo que se le daría un trato desigual a la parte demandante originaria, quien siendo consciente de estas cargas procesales, sí impetró la demanda dentro del término previsto legalmente. Respecto del defecto sustantivo, con el que se cuestiona la decisión que declaró