CE-11001-03-15-000-2019-00928-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de sobreviviente / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Incumplimiento de carga argumentativa por parte del actor DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia - Incumplimiento de carga argumentativa por parte del actor / ACCIÓN DE TUTELA - No es una tercera instancia / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a apoderada de la parte accionante se limitó indicar que se desatendió un precedente sin cumplir con la primera carga argumentativa mínima que le corresponde, esto es, identificar la decisión que considera desatendida, por lo tanto no se cumplió con la referida carga argumentativa en relación con el defecto de desconocimiento de precedente, por lo que esta Sección no puede hacer un estudio de fondo sobre el asunto que se le ha planteado, por cuanto estaría desconociendo los principios constitucionales de cosa juzgada, seguridad jurídica y autonomía e independencia judicial. Lo mismo también se predica del supuesto defecto sustantivo alegado, ya que tampoco indicó las normas que consideró inaplicadas o indebidamente interpretadas, ni en qué consistía o la incidencia del mismo en el fallo controvertido, por lo que también es claro que no se cumplió con la carga argumentativa para proceder al estudio del referido defecto, ya que la simple inconformidad o desacuerdo con la conclusión a la cual arribó el juez ordinario, no es suficiente para hacer un análisis del cargo planteado (…) En

consonancia, esta Sala de Decisión puede sostener que de la solicitud de amparo se revela una cierta inconformidad en relación con la conclusión a la cual arribó el ad quem del proceso ordinario, pero no se evidencia argumento adicional que permita a este juez de tutela ordenar el amparo constitucional deprecado, por cuanto no es posible revivir el análisis probatorio de instancia, a la luz de los principios de independencia, autonomía judicial y seguridad jurídica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00928-00(AC)

Actor: CARLOS ARTURO PARRA VALENCIA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA QUINTA

MIXTA SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la petición de amparo elevada por el señor Carlos Arturo Parra Valencia en contra del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta Mixta.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo 1.1. Con escrito radicado el 4 de marzo de 20191, en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Carlos Arturo Parra Valencia, actuando a través de apoderada judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta Mixta, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso,

igualdad, vida digna y mínimo vital. 1.2. El accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 9 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta Mixta, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 05001-33-33-004-201600391-01, instaurado contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por medio de la cual se confirmó la decisión del 21 de julio de 2017 del Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Medellín que: i) declaró de oficio la excepción de inepta demanda “por no agotamiento de petición previa, frente a las pretensiones de aportes a vivienda militar y pago de seguro de vida”2 y ii) negó las demás pretensiones de la demanda. 1.3. Con base en lo anterior, la parte accionante solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “(…) se deje sin efecto la sentencia de segunda instancia N° SSO-053 de 2018, esto dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05001-33-33004-2016-00391-01, emitida por el Tribunal Administrativo Oral Sala Quinta Mixta. M.P. Susana Nelly Acosta Prada. 6.3. Ordenar al Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta Mixta, proferir una nueva sentencia en el proceso de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05001-33-33-004-2016-00391-01, mediante la cual se decrete la nulidad de los

actos administrativos contrarios a derecho y se reliquide la pensión del tutelante asignándole como mesada pensional el salario devengado por un cabo tercero y se le pague el retroactivo dejado de recibir desde que se hizo el mal pago que se continúe pagando la mesada pensional de forma correcta con el salario de un cabo tercero, en un real acto de justicia pronta al ciudadano con las condiciones especiales que tiene el tutelante.”3

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 1 Folio 1. 2 Folio 59. 3 Folio 15. 2.1. Mediante Resolución N° 592 del 3 de abril de 2007,4 al tenor de lo dispuesto en el Decreto 1794 de 20005 y, en concordancia, con el Decreto 4433 de 20046, le fue reconocida una pensión de sobreviviente al señor Carlos Arturo Parra Valencia, consolidada por el deceso de su hijo, el soldado profesional del Ejército Nacional, Carlos Arturo Parra Tapasco, a partir del 16 de mayo de 2006, en cuantía de $408.000.00, correspondiente al salario mínimo legal mensual vigente para el año 2006. La muerte del mencionado soldado ocurrió como “consecuencia del combate en acción directa con el enemigo, en tareas de mantenimiento y restablecimiento del orden público”.7 2.2. Inconforme con el anterior acto administrativo y con la Resolución 59432 del 27 de octubre de 20068, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de

prestaciones sociales en cuantía de $14.629.373, el señor Parra Valencia impetró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional al considerar que la pensión de sobreviviente reconocida y la liquidación definitiva de prestaciones de su hijo fallecido fueron liquidadas de manera errada y desatendiendo los fundamentos legales que resultaban aplicables. 2.3. El fundamento de la demanda se basó en que el acto administrativo que reconoció la pensión de sobreviviente “resulta incoherente a la normativa en que dice sustentarse y viola el real derecho fundamental en tanto asigna una mesada por debajo del salario devengado por un cabo segundo del Ejército Nacional de Colombia, grado al cual ascienden los miembros del Ejército al morir en actos del servicio y por causa de este. Como es el caso concreto que nos ocupa.”9 Indicó que la suma correcta correspondía a $1.425.000, en observancia a los principios de favorabilidad e igualdad. 2.4. El conocimiento de dicho proceso correspondió en primera instancia al Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Medellín, que mediante sentencia del 21 de julio de 201710 resolvió:  i) Negar las pretensiones de la demanda al considerar que la Resolución N° 592 de 2007 se expidió conforme a las normas aplicables a la situación particular toda vez que, al demandante le asistía el derecho al reconocimiento pensional de sobreviviente en un valor correspondiente al 50% de las partidas computables que en vida percibió su hijo en actividad del servicio para el Ejército Nacional (esto es salario mensual y prima de

antigüedad al tenor del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004). Lo anterior, 4 Folio 22. 5 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 6 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública." 7 Lo anterior obra en la copia del Informativo Administrativo por Muerte N° 001 del 20 de mayo de 2006, (folio 3 del expediente ordinario), adelantado por el Comandante Grupo Gaula Risaralda. 8 Folio 20. 9 Folio 35 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. 10 Folio 37. habida cuenta que: i) el grado que tenía al momento de la muerte era el de soldado profesional, ii) con un tiempo inferior a los 20 años de servicio (17 años, 10 meses y 17 días) y iii)) la causa de muerte fue en combate con el enemigo. Agregó que, en relación con el argumento relativo al grado de Cabo Segundo o Cabo Tercero ostentado por el fallecido Parra Tapasco, “(…) en ninguna de las pruebas que compone el dossier fue acreditada tal situación ni un ascenso post mortem, por el contrario, reiterativamente se estableció que su calidad dentro de la Institución demandada fue la de SOLDADO PROFESIONAL y por lo tanto fueron estudiadas en profundidad sus normas, relevándose por tanto el Juzgado de acudir a normativas disímiles.”11  ii) declaró oficiosamente la excepción de inepta demanda frente a las

pretensiones de devolución de aportes a vivienda militar y seguro de vida12 por no agotamiento de petición previa, razón por la que se inhibió a proferir decisión de fondo frene a la validez de la Resolución N° 59432 del 27 de octubre de 2006. 2.5. Inconforme con el anterior fallo, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta Mixta mediante providencia del 9 de noviembre de 201813, que confirmó en su integridad la anterior decisión, sin embargo agregó que según el Decreto N° 4433 de 2004, contario a lo afirmado por el actor, no existe ninguna disposición que consagre que “al morir un miembro del ejército en actividad y por razón del servicio se eleve a rango de cabo tercero, para así tasar la mesada pensional”, máxime si se tiene en cuenta que la calidad que se encuentra, fehacientemente acreditada en el expediente, es la de soldado profesional, siendo ésta en consecuencia, la que define las normas para establecer el reconocimiento pensional sustitutivo de la referencia. 2.6. Sostuvo, además, que el decreto en comento consagra que la pensión de sobrevivientes será liquidada de acuerdo al grado conferido póstumamente únicamente cuando se trate de los siguientes casos: 11 Folio 54. 12 La referida pretensión reza lo siguiente: “CUARTO: Respecto a la Resolución N° 59432 del 27 de octubre de 2006, solicito su nulidad y restablecimiento de los derechos dejados de pagar en ésta, dado que se

especifica en este acto administrativo liquidación DEFINITIVA de las prestaciones sociales por todo el tiempo de vínculo laboral, 17 años y medio que tuvo el soldado CARLOS ARTURO PARRA TAPASCO con CC 15928824 y CÓDIGO MILITAR 8852242. Vinculado a la Institución. Presentándose faltantes por liquidar como lo es la devolución total de los aportes de la vivienda familiar y pago del seguro de vida generado por la muerte del soldado, en favor del único beneficiario. Siendo importante analizar que no obstante esta resolución decir (sic) se sustenta en el Decreto 4433 de 2014 y 1793/93. No se toman los montos descritos en esta normativa para efectuar la liquidación definitiva. Vulnerándose así el debido proceso y los derechos a un material reconocimiento conforme a la norma en sustenta de la misma.” (Negritas destacadas por la Sala). 13 Folio 25. i) por la muerte de oficiales y suboficiales del Ejército, cuando el causante tuviere 15 años o menos de servicio –numeral 19.1.1 del artículo 19-. ii) por la muerte de un oficial, suboficial o agente de la Policía Nacional en servicio activo, cuando el causante tuviere 15 años o menos de servicios – numeral 27.1 del artículo 27-. ii) por la muerte de un miembro de nivel ejecutivo de la Policía Nacional – parágrafo artículo 27-. 2.6.1. Eventos que claramente no correspondían al caso en estudio, pues “al causante le era aplicable el numeral 19.2.1 del artículo 19 del Decreto 4433, por tratarse de un soldado profesional que falleció en combate y prestó sus servicios por menos de (20)

años, correspondiéndole al actor por tanto, una pensión de sobrevivientes equivalente al 50% de las partes computables.”

3. Fundamentos de la solicitud 3.1. La parte actora consideró que la providencia enjuiciada incurrió en los siguientes yerros: 3.2. Defecto por desconocimiento del precedente: Alegó que le corresponde al juez constitucional evaluar, si en el marco de la sana crítica, la autoridad judicial desconoció efectivamente el precedente, “situación que claramente se presenta en este caso, dado que la decisión tanto de primera como de segunda instancia es evidentemente opuesta a una línea jurisprudencial vigente en torno al tema”14, sin indicar a que línea hacía referencia de manera concreta. Agregó que la decisión controvertida contiene una respuesta contraria a la que surgiría del precedente aplicable, razón por la cual “es una decisión que en principio se muestra irrazonable e incurre en arbitrariedad (…) omitiendo el precedente judicial expuesto por el órgano de cierre”.15 3.3. Defecto sustantivo: Se limitó a citar la sentencia T-620 de 2013 de la Corte Constitucional, en donde se precisa el ámbito de aplicación del referido yerro, pero no indicó por qué el mismo se configuró en el caso concreto. 3.4. Falta de análisis del problema jurídico: Afirmó que el Tribunal accionado: i) no analizó el problema jurídico enmarcado en la sentencia, que consistía precisamente en determinar si le asistía el derecho al reconocimiento de ascenso póstumo al soldado Carlos Arturo Parra Tapasco y ii) solo se hizo mención

especial al hecho de que el señor Parra Tapasco ostentaba la calidad de soldado profesional al momento de su muerte. 3.4.1. Agregó, que también se apartó del análisis de las pretensiones en las se fundó la demanda, consistente en declarar el ascenso póstumo al que tenía derecho el citado “de acuerdo a los principios de progresividad, favorabilidad e igualdad que en este caso tenía derecho, en razón a que históricamente habían sido concedidos a los soldados, los cuales eran compatibles con la pensión de sobrevivientes y también estaban 14 Folio 6. 15 Folio 14. previstos a favor de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.”16 3.4.2. Con fundamento en el salvamento de voto suscrito por el Magistrado Daniel Montero Betancur, manifestó que la sentencia se limitó a afirmar que no existió medio probatorio que acreditara el ascenso póstumo del soldado profesional dado de baja, denegando por ella la liquidación pretendida, dejando de lado el problema jurídico planteado, consistente en determinar si le asistía el derecho al reconocimiento de una liquidación de la pensión superior, en atención a que su muerte ocurrió en combate. 3.5. Por último, sostuvo que mediante esta acción de tutela buscaba impedir la configuración de un perjuicio irremediable ya que era una persona: i) de la tercera edad, ii) con poca expectativa de vida, ya que cuenta con 91 años y iii) con un delicado estado de salud.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 4.1.1. Mediante auto del 6 de marzo de 201917, la Magistrada Ponente admitió la

demanda de tutela y dispuso su notificación a la parte actora y al Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta Mixta, como autoridad judicial accionada. 4.1.2. Así mismo, vinculó como terceros interesados al Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Medellín y a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, para que en el término de tres (3) días rindieran el informe correspondiente frente a la demanda interpuesta y notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.1.3. Por último, ofició a las autoridades judiciales de primera y segunda instancia para que allegaran copia del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 05001-33-33-004-2016-00391-01. 4.2. Intervenciones: realizadas las notificaciones ordenadas, conforme las constancias visibles en los folios 64 a 70, se presentaron las siguientes intervenciones. 4.2.1 Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta Mixta 4.2.1.1. Mediante escrito enviado el 15 de marzo de 201918, la Magistrada Ponente de la decisión enjuiciada solicitó se negaran las pretensiones de la demanda. Indicó que la liquidación efectuada mediante la Resolución N° 592 del 3 de abril de 2007 se encuentra ajustada a los parámetros que rigen el derecho pensional que le asiste al actor, pues se tuvieron en cuenta las partidas 16 Folio 3. 17 Folio 62 del expediente 18 Folio 70. computables de que trata el artículo 13 numeral 13.2 del Decreto 4433 de 2004,

esto es, el salario mensual y prima de antigüedad, las cuales habían sido devengadas por el fallecido soldado profesional durante su último mes de servicio, mayo de 2006. 4.2.1.2. Reiteró que al causante le era aplicable el numeral 19.2.1 del artículo 19 del Decreto 4433, por tratarse de un soldado profesional que falleció en combate y prestó sus servicios por menos de 20 años, correspondiéndole al accionante una pensión de sobreviviente equivalente al 50% de las partes computables. 4.2.1.3. Concluyó que en la providencia cuestionada se abordaron todos los argumentos de disenso que fueron planteados en el escrito de alzada y lo que se pretende realmente es reabrir un debate jurídico y probatorio ya surtido en el proceso ordinario. 4.2.2. Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Medellín 4.2.2.1. Mediante escrito radicado el 15 de marzo de 201919 la referida dependencia se limitó e enviar en calidad de préstamo el expediente solicitado. 4.2.3. La Nación – Ejército Nacional – Policía Nacional, pese a haber sido notificado en debida forma, no rindió informe alguno.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 1.1. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta contra el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Quinta Mixta, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991, 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018.

2. Problema jurídico 2.1. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes:

 ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 2.2. De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente:  ¿La providencia atacada vulneró los derechos fundamentales alegados, por haber incurrido en un defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente y por no haber estudio el problema jurídico planteado en la demanda?

3. Razones jurídicas de la decisión 19 Folio 75.

Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; iii) énfasis en los aspectos relevantes de los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente; y iv) análisis del caso concreto. 3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 3.1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 201220 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.21 3.1.2. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.22 3.1.3. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro procedería ese

estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente». 3.1.4. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201423, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200524, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la tutela era un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 3.1.5. A partir de esa decisión, quedó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, M.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 21 El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. 22 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de

esta providencia” (negrillas dentro del texto). 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), M.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 24 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 3.1.6. Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia25 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva. 3.1.7. Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedencia adjetiva, esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; e iii) inmediatez. 3.1.8. Luego de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva a través de los posibles errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección26 se resumen, de manera general, de la siguiente manera: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la

providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; y h. Desconocimiento del precedente. 3.1.9. De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificado:(i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado-; y que (iii) el vicio o defecto es de tal trascendencia que implica la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.27 3.2. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva

25 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 26 Sentencia del 7 de diciembre de 2016, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01) y Sentencia del 24 de noviembre de 2016, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01. 27 Corte Constitucional. Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo. 3.2.1. En el caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al primer requisito de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia de segunda instancia que se censura fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento de derecho con radicado número 05001-33-33-004-2016-0039101, instaurado por el actor contra la Nación – Ejército Nacional – Policía Nacional. 3.2.2. En relación con el requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, en vista que la providencia del Tribunal Administrativo de Antioquia fue dictada el 9 de noviembre de 2018 y si bien el término se contabiliza a partir del día siguiente de la ejecutoria, en este caso, no hay necesidad de establecer dicha fecha, como quiera que la solicitud de amparo fue presentada el 4 de marzo de 2019, es decir menos de 6 meses después, tiempo que esta Sala ha considerado razonable para el uso del mecanismo excepcional. 3.2.3. En consideración a la subsidiariedad, la Sala encuentra que, en el

presente caso, solo los defectos: i) sustantivo y ii) por desconocimiento del precedente superan este requisito, pues la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial ordinarios para cuestionar dichos yerros que alega se cometieron en la sentencia atacada, ya que, por tratarse de una providencia de segunda instancia, no existe mecanismo judicial para controvertirla. Tampoco se observa la concurrencia de ninguna de las causales que harían procedente los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia. 3.2.3.1. Sin embargo, frente al cargo consiste en que, a su juicio, la autoridad judicial accionada se apartó del análisis de las pretensiones en las se fundó la demanda, por lo que desconoció sin justificación alguna el problema jurídico planteado, consistente en declarar el ascenso póstumo al que tenía derecho el soldado fallecido, no supera el presente requisito de procedibilidad de la acción, toda vez que lo planteado hace referencia a la vulneración del principio de congruencia, irregularidad que puede cuestionar mediante el recurso extraordinario de revisión. 3.2.3.2. Esto, porque lo pretendido por la parte actora es que se ordene a la autoridad judicial demandada que se pronuncie de manera concreta sobre el problema jurídico planteado, relacionado con las pretensiones de la demanda, consistente en que la pensión de sobreviviente sea liquidada con el salario equivalente al grado de un cabo tercero, en atención a que su muerte había ocurrido en el servicio como consecuencia de un combate en acción directa del enemigo, aspecto que a su juicio, no fue analizado.

3.2.3.3. Por lo anterior, se evidencia que este cargo no supera este presupuesto adjetivo de procedibilidad, de acuerdo con la postura fijada por la Sala 22 Especial de Revisión de esta Corporación28 según la cual, la incongruencia da lugar a la 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala 22 Especial de Decisión. Providencia de 2 de febrero de 2016. rad.: 11001-03-15-000-2015-02342-00 (REV). M. P. Alberto Yepes Barreiro. nulidad originada en la sentencia, la cual se encuentra prevista como una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 6° del artículo 188 del Decreto 01 de 1984, hoy en día, numeral 5º del artículo 250 del CPACA, en los siguientes términos: “(…) 2.6. Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma. Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los

fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. (…) En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar. (…) Fuerza concluir, entonces, que la sentencia debe ser objeto de revisión cuando falta al principio de congruencia, es decir, cuando aquella carece de la coherencia externa o interna,