CE-11001-03-15-000-2019-00929-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR LA FALTA DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término estricto y riguroso tratándose de tutela contra providencia judicial [L]a providencia acusada de segunda instancia que puso fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, objeto de reproche constitucional, fue proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, el 7 de junio de 2018 y notificada por edicto desfijado el 4 de julio de 2018. La acción de tutela fue radicada el 4 de marzo de 2019, ante la Secretaría General del Consejo de Estado, es decir, a la fecha de la presentación de esta acción transcurrieron ocho (8) meses.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el requisito de inmediatez, consultar la sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01, M.P. Jorge Octavio

Ramírez Ramírez, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00929-00(AC)

Actor: JAIRO DUVÁN PINEDA NIÑO Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial. Requisitos de procedibilidad.

Falta del requisito de inmediatez. Declara la improcedencia SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela interpuesta por los señores Jairo Duván Pineda Niño, Luz Betty Rodríguez de Pineda y Duván Camilo Pineda Rodríguez, quienes actúan a través de apoderada judicial, contra la sentencia de 7 de junio de 20181, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho N° 250002325000-2005-07941-01, que revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el sentido de declarar la nulidad del Decreto 1270 de 26 de abril de 2005, por medio del cual se ordenó el retiro del Ejército Nacional 1 Folios 80 a 103. por llamamiento a calificar servicios del General Jairo Duván Pineda Niño y ordenar el reintegro del mismo con el pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela2, la parte demandante solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, a la vida

digna, a la defensa y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por la autoridad judicial demandada. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Conceder al Accionante el Amparo de sus Derechos Fundamentales invocados.

2. En virtud de lo anterior, Declarar como inexistente la Sentencia de Segunda Instancia de fecha Junio 7 de 2018 proferida por el Honorable CONSEJO DE

ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B, MG. PONENTE DR. CARMELO PERDOMO CUÉTER, dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No.

25000-23-25-000-2005-07941-01 (2044-2012), DEMANDANTES: JAIRO DUVÁN

PINEDA NIÑO, LUZ BETTY RODRÍGUEZ DE PINEDA Y DUVÁN CAMILO PINEDA RODRÍGUEZ, DEMANDADA: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, conforme se motiva por el fallador en el proveído de esta Acción de Tutela.

3. Devolver el Expediente al Honorable CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B, MG.

PONENTE DR. CARMELO PERDOMO CUÉTER, dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 25000-23-25-000-2005-07941-01 (20442012), DEMANDANTES: JAIRO DUVÁN PINEDA NIÑO, LUZ BETTY

RODRÍGUEZ DE PINEDA Y DUVÁN CAMILO PINEDA RODRÍGUEZ, DEMANDADA: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, a efectos de que corrija la actuación profiriendo Sentencia de Segunda Instancia en los términos señalados en la parte motiva del fallo de tutela que lo ordena en los términos en que lo resolvió en primera instancia el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Sub Sección A, Mg

Ponente Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO”3.

2. Hechos Del expediente, se tienen como relevantes los siguientes: El señor Duván Jairo Pineda Niño prestó sus servicios como oficial al Ejército Nacional desde el 13 de enero de 1969 hasta el 26 de abril de 2005, ejerciendo como último grado el de Mayor General.

El Ministerio de Defensa Nacional mediante Decreto 1270 de 26 de abril de 2005, dispuso retirar del servicio activo por llamamiento a calificar servicios al señor Pineda Niño. 2 Folios 1 a 29. 3 Folio 16. Inconforme con la anterior decisión, el actor a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con el fin de obtener la nulidad del Decreto 1270 de 26 de abril de 2005, y a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo que venía desempeñando, el pago de todos los sueldos, primas y demás emolumentos dejados de percibir y el pago a su familia de los perjuicios morales derivados de la destitución injusta.

El conocimiento de dicho proceso, en primera instancia, correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que en sentencia de 2 de febrero de 2012, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del Decreto 1270 de 2005 y ordenó al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, reintegrar al señor Pineda Niño y pagarle todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir. Esta decisión fue objeto del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Defensa Nacional, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante providencia de 7 de junio de 2018, en la que revocó el fallo del a quo.

3. Fundamentos de la acción La parte actora estimó que la autoridad judicial demandada al proferir la sentencia de 7 de junio de 2018, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, a la vida digna, a la defensa y de acceso a la administración de justicia, por cuanto incurrió en desconocimiento del precedente judicial de la sentencia SU-091 de 2016 de la Corte Constitucional, que unificó la regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos al control judicial posterior y no requieren de una motivación más allá de la requerida en la norma, debe probar de manera objetiva que con dicha decisión se busca el mejoramiento del servicio y que no se está incurriendo en una desviación de poder que vicie el procedimiento administrativo.

Expuso que la autoridad judicial demandada en el proveído objeto de reproche constitucional, desconoció las necesidades del servicio y no tuvo en cuenta las pruebas directas idóneas, pertinentes y conducentes, como la hoja de vida del actor que demuestra el rendimiento laboral y el buen funcionamiento del servicio. Finalmente, sostuvo que hubo desconocimiento del precedente judicial de las sentencias de 26 de enero de 2016, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente N° 110010315000-2015-03422-00, de 16 de marzo de 2016, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente N° 110010315000-2016-00385-00, de 17 de noviembre de 2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente N° 680012331000-200400753-01 y de 30 de octubre de 2014, M.P. Alfonso Vargas Rincón, expediente N° 110010315000-2013-01936-01, todas proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las que se revolvieron casos similares al del actor.

4. Trámite procesal Mediante auto de 6 de marzo de 20194, se admitió acción de tutela y se ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así como a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4 Folio 111.

La Secretaría General de esta Corporación libró las notificaciones electrónicas N° 25216,25217, 25218, 25219, 25220, 25221 y 25222 de 14 de marzo de 2019, a fin

de darle cumplimiento a la referida decisión. La acción constitucional ingresó al despacho para fallo el 4 de abril de 2019.

5. Intervenciones 5.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Mediante escrito de 18 de marzo de 20185, el Magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter indicó que se atiene a lo que se demuestre durante el trámite de la solicitud de amparo y que las razones que sirvieron como fundamento para proferir la sentencia cuestionada, son las que deben dar suficiente cuenta de lo decidido en ella. 5.2. Ministerio de Defensa Nacional En escrito de 18 de marzo de 20196, la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional de la entidad realizó un breve recuento de los hechos de la acción de tutela y solicitó que se nieguen las pretensiones por resultar improcedente la misma.

Expuso que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de la inmediatez, por cuanto el accionante excedió el término establecido por el Consejo de Estado, al interponer la acción con una inactividad injustificada de dos (2) meses, teniendo en cuenta que en esta ocasión el término final para radicar la solicitud de amparo era el día 11 de enero de 2019. 5.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del

Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Problema jurídico La Sala debe establecer, conforme a lo solicitado por el Ministerio de Defensa Nacional, si la solicitud de amparo de la referencia cumple con el requisito de inmediatez, necesario para la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales.

En caso de que la respuesta a este interrogante sea positiva, la Sala deberá determinar si la autoridad judicial demandada al proferir la sentencia de 7 de junio de 2018, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, vulneró derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, a la vida digna, a la defensa y de acceso a la administración de justicia de los señores 5 Folio 120. 6 Folios 123-125. Jairo Duván Pineda Niño, Luz Betty Rodríguez de Pineda y Duván Camilo Pineda Rodríguez, al incurrir en desconocimiento del precedente judicial de la sentencia SU-091 de 2016 de la Corte Constitucional y de las sentencias de 26 de enero de 2016, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente N° 110010315000-2015-0342200, de 16 de marzo de 2016, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente N° 110010315000-2016-00385-00, de 17 de noviembre de 2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente N° 680012331000-2004-00753-01 y de 30 de octubre de 2014, M.P. Alfonso Vargas Rincón, expediente N° 1100103150002013-01936-01, todas proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado que revolvieron casos similares al del actor.

3. Requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”.

Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto. Sin embargo, la Corte Constitucional7 ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se

tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 8 La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar9, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez. Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 201610, así: “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación 7 Corte Constitucional, sentencia T123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 8 Ibídem. 9 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño , sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T-1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 10 Corte Constitucional. M. P. Alejandro Linares Cantillo. personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace

desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve; (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó; (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario; (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales y (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente”11 Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta

Corporación mediante sentencia de unificación de 5 de agosto de 201412 estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional13.

4. Estudio y solución del caso concreto De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de inmediatez, pertinente para la procedencia de la acción de la referencia.

En el sub lite, la solicitud de amparo formulada por la parte demandante no cumple con el requisito de la inmediatez, pues la providencia acusada de segunda instancia que puso fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, objeto de reproche constitucional, fue proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, el 7 de junio de 2018 y notificada por edicto desfijado el 4 de julio de 201814. La acción de tutela fue radicada el 4 de marzo de 201915, ante la Secretaría General del Consejo de Estado, es decir, a la fecha de la presentación de esta acción transcurrieron ocho (8) meses. Es cierto que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o

la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo, y hacen que la violación sea siempre actual. En el presente caso, no se 11 Ibídem. 12 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) 13 T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 14 Folio 103. 15 Folio 1. presentaron circunstancias especiales, máxime cuando la parte actora, quien actúa a través de apoderada judicial, expuso como motivo para justificar el retardo en la interposición de la solicitud de amparo, el tiempo que demoró en llegar el expediente ordinario al juzgado de origen, puesto que la autoridad judicial de segunda instancia profirió sentencia el 7 de junio de 2018 y el expediente llegó hasta el mes de septiembre, argumento que no es de recibo para la Sala ya que la parte actora tuvo conocimiento de la decisión de la sentencia a partir de la notificación de la misma que se efectuó mediante edicto desfijado el 4 de julio de 2018. Así mismo, se insiste que cuando se cuestionan providencias judiciales, dictadas en el marco de las acciones o medios de control que se tramitan en la jurisdicción contencioso administrativa, la oportunidad de la solicitud de amparo, por regla general, es de seis (6) meses, que se determinan a partir del momento en que se notifica la providencia acusada, pues la notificación supone que las partes tienen conocimiento de las decisiones judiciales. En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de inmediatez y, en esa medida, se debe declarar la improcedencia de la

solicitud de amparo interpuesta por la parte actora. Queda resuelto el problema jurídico.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por los señores Jairo Duván Pineda Niño, Luz Betty Rodríguez de Pineda y Duván Camilo

Pineda Rodríguez contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero