CE-11001-03-15-000-2019-00932-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega las pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Solicitud de indemnización de perjuicios derivados de olores y vectores ofensivos provenientes de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración probatoria de contrato de compraventa / CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA - Se indica la existencia de servidumbre de olor / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DEREHOS

FUNDAMENTALES

[E]sta Sala advierte que, contrario a lo señalado por el actor, el tribunal no se refirió a una “prueba presunta”, sino que con base en el análisis probatorio que efectuó del contrato de compraventa del inmueble del [actor], concluyó de forma razonada y justificada que literalmente en las cláusulas del contrato se indicaba que el comprador conocía las características del Conjunto Residencial Alcaraván (ubicación, calidades, condiciones y extensión superficiaria, arquitectónica del inmueble) y la existencia de una servidumbre a favor de la Empresa Municipal de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Funza. Asimismo, el tribunal es claro en advertir que confirma negar las pretensiones de la demanda, toda vez que el accionante no cumplió con la carga procesal de probar que esa supuesta afectación ambiental, dentro de la que se encuentra la servidumbre de olor, desborda las cargas públicas que está llamado a soportar (analizado el caso desde la perspectiva de un daño especial). Por lo anterior, para la Sala no está

llamado a prosperar este cargo, pues como se indicó, el tribunal no valoró de forma arbitraria o irracional la prueba relacionada con el contrato de compraventa de la referencia, pues se fundamentó en las cláusulas del contrato para advertir la existencia de una servidumbre.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., nueve (09) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00932-00(AC)

Actor: LUIS ENRIQUE PALACIOS ALBÁN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Luis Enrique Palacios Albán, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, de conformidad con el Decreto Ley 2591 de 1991.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Luis Enrique Palacios Albán, actuando en nombre propio y con escrito radicado el 4 de marzo de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, interpuso acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, con el fin de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la propiedad privada, al debido proceso, a la buena fe y de acceso a la administración de justicia.

Las mencionadas garantías las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia

de 8 de noviembre de 2018, mediante la cual la autoridad judicial accionada confirmó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado 2º Administrativo Oral de Facatativá, que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa promovida por el tutelante contra el Municipio de Funza, proceso identificado con el número de radicado 25269-33-40-002-2016-00415-01, y condenó en costas a la parte demandante. 1.2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El 10 de agosto de 2016, el señor Luis Enrique Palacios Albán interpuso demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra el Municipio de Funza (número de radicado 25269-33-40-002-2016-00415-01), con el fin de que se le declarara responsable por los perjuicios derivados de “los olores y vectores ofensivos provenientes de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales o PTAR, existente a pocos metros del inmueble”, lo cual, en su sentir, se dio porque el municipio desconoció los requisitos al otorgar las licencias de urbanismo y construcción del conjunto residencial Alcaraván (en el cual habita el accionante).  El Juzgado 2º Administrativo Oral del Circuito Judicial de Facatativá, mediante sentencia de 11 de diciembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda al considerar que no se acreditó la configuración de un daño antijurídico, toda vez

que no se probó la afectación ambiental (malos olores, plagas, roedores), ni económica (afectación del valor comercial del inmueble).  Inconforme con la decisión de primera instancia, el accionante presentó recurso de apelación en el marco del cual i) controvirtió la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia relacionada con el cumplimiento del área de aislamiento, por cuanto, en su sentir, esta se debe medir desde el límite del conjunto y no desde la unidad de vivienda; ii) adujo que se desconoció el informe de la CAR, el cual señala que el conjunto se encuentra a 20 metros de la PTAR y que aún persiste el olor a huevo podrido; e iii) insistió en que no se efectuó la valoración adecuada de las pruebas, en especial, los requerimientos que hizo la CAR para que se revisaran las licencias de urbanismo y construcción.  El 8 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” resolvió confirmar la decisión del a quo, al encontrar que: i) en sede de reparación directa no es dable cuestionar la legalidad de las resoluciones en virtud de las cuales se otorgaron las licencias de urbanismos y de construcción; ii) en caso de aceptarse la legalidad de los actos administrativos y optar por el título de imputación de “daño especial”, lo cierto es que el demandante no demostró “el desbordamiento de las cargas públicas llamadas a soportar”, toda vez que probatoriamente se acreditó que él conocía las características del Conjunto Residencial Alcaraván, la servidumbre que existía

a favor del Municipio de Funza y que el municipio certificó que para los años 2012 a 2017 no hubo afectaciones de orden de salud pública a causa del funcionamiento o cercanía con la PTAR. 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio del tutelante, la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, a la propiedad privada, al debido proceso, a la buena fe y de acceso a la administración de justicia, toda vez que incurrió en defecto fáctico, por dos razones: 1.3.1. Indebida valoración Al respecto manifestó: “El tribunal en segunda instancia indica que yo compré con una servidumbre de olor, cosa que no es cierta, porque nos vinimos a dar cuenta del olor cuando compramos el apartamento y nos pasamos a vivir allí. (…) En consecuencia con lo anterior, y conforme a las normas procesales, no puede basarse la sentencia en una prueba presunta cuando ella es contraevidente con las pruebas ya que ello constituye violación del derecho de contradicción y del principio de igualdad de las partes dentro del proceso”. 1.3.2. Desconocimiento del acervo probatorio Frente a este cargo se limitó a señalar que “Con el fallo citado, el Tribunal desconoce el dictamen técnico realizado por la CAR, violó los derechos de defensa, igualdad y debido proceso al suscrito”. 1. 4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Con fundamento en los hechos y los argumentos arriba plasmados, respetuosamente solicito al Despacho se sirva TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad, a la

propiedad privada, al debido proceso y a la buena fe, y al acceso efectivo a la administración de justicia, ordenando al Despacho accionado que dentro del término perentorio de cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la providencia que así lo disponga, proceda a hacer una adecuada valoración de las pruebas aportadas, profiriendo sentencia que se encuentra en consonancia con éstas y no solo con presunciones desvirtuadas dentro del proceso”1. 1.5. Trámite de la acción Mediante auto de 7 de marzo de 20192, el Magistrado Ponente de la Sección Quinta inadmitió la acción de tutela, con el fin de que el actor i) precisara de manera cronológica, suficiente y concreta los hechos, y ii) aclarara la información respecto del proceso de reparación directa. Con auto de 28 de marzo de 2019 y en atención al escrito que allegó el accionante el 18 de marzo de 2019, el Despacho Ponente admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” y vinculó como terceros con interés al Juzgado 2º Administrativo Oral de Funza y al Municipio de Funza. Sin embargo, el 3 de abril de 2019, dispuso modificar una de las órdenes, en el sentido de vincular al Juzgado 2º Administrativo Oral de Facatativá y no de Funza. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Alcaldía de Funza3 Mediante escrito radicado el 5 de abril de 2019, adujo que conforme los elementos

probatorios allegados al proceso de reparación directa, “en lo que tiene que ver con el daño, este brilló por su ausencia, pues nunca se probó por la parte actora”. En ese sentido, precisó que la decisión del tribunal accionado fue normativa y probatoriamente sustentada, sin que se avizore vulneración de derecho alguno. 1.6.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”4 Con escrito enviado por correo electrónico el 9 de abril de 2019, indicó que se efectuó una valoración armónica de todo el material probatorio que obraba dentro del expediente. Hizo referencia a las razones expuestas en el fallo censurado en virtud de las cuales se resolvió confirmar la decisión del a quo. Solicitó declarar la improcedencia de la acción por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional y, de manera subsidiaria, negar las pretensiones. 1.6.3. Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Facatativá5 Luego de hacer referencia a la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, manifestó que el actor no fue claro en cuáles son los hechos y derechos presuntamente vulnerados. En todo caso, expresó que la decisión que 1 Folio 20. 2 Folios 24 a 26. 3 Folios 80 a 83. 4 Folios 90 a 92. 5 Folios 98 y 99. asumió en primera instancia se fundamentó en lo demostrado en el proceso y los elementos esenciales de la responsabilidad del Estado. Solicitó ser desvinculado de la presente acción, toda vez que las pretensiones de la demanda no están dirigidas en su contra.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción tutela instaurada por el señor Luis Enrique Palacios Albán en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Cuestión previa El Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Facatativá solicitó ser desvinculado de la presente acción de tutela, en razón a que las pretensiones de la demanda no están dirigidas en su contra. Al respecto, la Sala no accederá a dicha solicitud, toda vez que la vinculación del juzgado se efectuó como tercero con interés en las resultas en el proceso debido a que fue la autoridad judicial que resolvió en primera instancia la demanda de reparación directa promovida por el actor, objeto de reproche mediante esta acción constitucional. 2.3. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, al confirmar negar las pretensiones de la demanda de reparación directa que interpuso en contra del Municipio de Funza. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, (ii) un análisis de los requisitos de procedibilidad adjetiva y, (iii) el análisis del caso concreto. 2.4. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente6, venía considerando que la acción de tutela

contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión de esta naturaleza. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20127 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema8. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe

acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”10 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. 6 Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien.

Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 7 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 9 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 10 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201411, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia12 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue

el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 11 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor:

Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala analizará si la presente acción cumple los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela, ii) la inmediatez y iii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados. Por lo anterior, se verificará en esta instancia, los elementos en mención 2.5.1. No existe reparo, en el proceso de la referencia, en cuanto al juicio de procedibilidad en relación con el primero de los requisitos, esto es, que en principio no se trate de tutela contra decisión de tutela, ya que la providencia que se ataca fue dictada dentro de un proceso reparación directa iniciado por el actor en contra del municipio de Funza, radicado No. 25269-33-40-002-201600415-01. 2.5.2. Frente al estudio del segundo de los requisitos, el de la inmediatez, se observa que se cumple con este en atención a que la providencia de segunda instancia atacada es del 8 de noviembre de 2018, y aunque el término para calcular el plazo prudencial para promover la solicitud de amparo se contabiliza a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia reprochada, lo cierto es que

la tutela fue interpuesta el 4 de marzo de 2019, lo que desde ya implica un ejercicio pronto de la acción de tutela. 2.5.3. Respecto a la subsidiaridad, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que las aludidas decisiones pudieran irrogarle a sus derechos fundamentales. Esto teniendo en cuenta que en contra de la sentencia de segunda instancia controvertida no procede ningún recurso y que los cargos alegados por el actor no encuadran en las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión ni del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Superado lo anterior corresponde a la Sección analizar los cargos propuestos en la tutela por la parte actora, en concreto, el defecto fáctico. 2.6. Caso concreto A juicio del tutelante, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al confirmar negar las pretensiones de la demanda de reparación directa que interpuso en contra del Municipio de Funza. Corresponde a la Sección Quinta analizar si, de acuerdo con los argumentos expuestos en el escrito de tutela, la autoridad judicial incurrió en defecto fáctico por indebida valoración y desconocimiento del acervo probatorio. Frente a lo cual, anticipa la Sala que negará el amparo conforme a los argumentos que pasan a explicarse: 2.6.1. Defecto fáctico Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 201513 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la

presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso. De conformidad con la sentencia de 11 de febrero de 201614, estos aspectos tienen características que se transcriben a continuación: Evento Características Omisión de Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos decreto y que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba práctica de relevante para resolver el problema jurídico sometido a pruebas consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la indispensables facultad del juez ordinario de negar pruebas que no para fallar el atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e asunto idoneidad. Así las cosas, es importante considerar que no toda negativa a un decreto de pruebas abre la posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste procederá cuando se rechace el decreto y práctica de la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla con los parámetros arriba señalados. De esta manera, se requiere: a) Que la parte identifique el elemento probatorio que solicitó b) Que la parte demuestre que lo solicitó en oportunidad legal c) Se expongan las razones por la cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea.

d) Señalar de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión 13 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. 14 Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-03442-01. hubiere sido otro. Desconocimiento Se presenta cuando, obrando los elementos de del acervo convicción en el expediente, y estos resultan probatorio decisivos frente a los hechos que se pretenden determinante probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador para identificar la ordinario. En este punto, se requiere que de forma veracidad de los específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales hechos alegados pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron por las partes desconocidas por el juez. Así las cosas, se configura siempre que: a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Se demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo. Valoración Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana irracional o crítica, la apreciación efectuada por el fallador, arbitraria de las resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y

pruebas por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende aportadas alterado.

Se requiere entonces que: a) La parte precise cual o cuales de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Dictar sentencia Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia con fundamento decide el asunto con base en pruebas que no en pruebas observaron los requisitos legales para su producción o obtenidas con introducción al proceso. Así las cosas, el juez no ignora violación del la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al debido proceso haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde señalar: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. Conforme el anterior cuadro, la Sección señaló:

“Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador”. 2.6.2. Ahora bien, en el caso concreto los accionantes indicaron que este defecto se configuró por las siguientes razones: 2.6.2.1. Defecto fáctico por indebida valoración Al respecto, el señor Palacios Albán manifestó: “El tribunal en segunda instancia indica que yo compre con una servidumbre de olor, cosa que no es cierta, porque nos vinimos a dar cuenta del olor cuando compramos el apartamento y nos pasamos a vivir allí. (…) En consecuencia con lo anterior, y conforme a las normas procesales, no puede basarse la sentencia en una prueba presunta cuando ella es contraevidente con las pruebas ya que ello

constituye violación del derecho de contradicción y del principio de igualdad de las partes dentro del proceso”. Por su parte, frente al punto que cuestiona el accionante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, expuso en el fallo censurado lo siguiente:

“2. CASO CONCRETO

2.1. DE LOS HECHOS PROBADOS

a. El señor LUIS ENRIQUE PALACIOS ALBÁN y la FUNDACIÓN EMPRESA PRIVADA COMPARTIR el 10 de marzo de 2014, elevaron a escritura pública la compraventa del inmueble ubicado en la Carrera 12 No. 20 A -121 interior 2 apartamento 103, en este negocio jurídico se pactaron las siguientes cláusulas: (FL. 32-46 c.2) “[…] PARÁGRAFO III: EL (LA, LOS, LAS) COMPRADOR(A, ES, AS) manifiesta(n) que identificó(aron) claramente sobre los planos las especificaciones, ubicación, calidades, condiciones y extensión superficiaria, arquitectónica y de propiedad horizontal del inmueble objeto de este contrato. Que conoce(n) y acepta(n) que hay varios tipos de inmuebles de acuerdo a su ubicación en el conjunto, que el(los) inmueble(s) objeto de esta compraventa coincide con los planos aprobados […] PARÁGRAFO SEGUNDO: El predio de mayor extensión actualmente soporta una servidumbre constituida por LUIS CARLOS CONVERS CONVERS y MARÍA ANA CONVERS CONVERS a favor de la EMPRESA MUNICIPAL DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE FUNZA EMMMAAF ESP, mediante escritura pública

número doscientos sesenta y cuatro (264) de fecha de 26 de marzo de 2008 […] (…) 2.2. De la valoración probatoria (…) 2.2.7. En ese sentido, como lo ha venido exponiendo la Sala, el análisis de la responsabilidad en el presente asunto, parte por aceptarse la legalidad de los actos administrativos, es decir el cumplimiento del área de aislamiento, por ende, de una interpretación de la demanda, podrá entenderse, que el daño antijurídico es la afectación ambiental que ha ocasionada la PTAR, que le ha impedido al demandante disfrutar de un ambiente sano en su vivienda. De esta manera, para el análi