CE-11001-03-15-000-2019-00934-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEReconocimiento de la pensión de sobreviviente con descuento de lo pagado por concepto de compensación / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

IGUALDAD

[L]a Sala concluye que la precitada providencia desconoció el precedente fijado por esta Corporación en la Sentencia de Unificación del 4 de octubre de 2018, dado que ordenó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en favor de la [actora] con fundamento en el Decreto 1211 de 1990; pero descontando lo pagado por concepto de compensación, aplicando una sentencia que tiene que ver con el Sistema General de Seguridad Social en pensiones, régimen en el cual sí habría lugar a descontar la prestación pagada. // Así las cosas, atendiendo a que el mismo Consejo de Estado unificó su criterio en el sentido que no hay lugar a descontar lo pagado por compensación al beneficiario de una pensión de sobreviviente de soldados voluntarios que fallecieron en combate antes del 7 de agosto de 2002, la situación fáctica aquí analizada permite aplicar con efectos retrospectivos la precitada sentencia de unificación. // Por lo explicado, se amparará el derecho fundamental a la igualdad de la demandante y, se dejará sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 14 de febrero de 2019, para que en su lugar, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión, profiera una nueva conforme con las reglas jurisprudenciales fijadas por la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00934-00(AC)

Actor: ANDREA NIETO TREMS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ La Sala decide la acción de tutela instaurada por la señora Andrea Nieto Trems contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, con ocasión de la decisión proferida el 14 de febrero de 2019, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 15238333300120160009601. 1.- SÍNTESIS DEL CASO La actora promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales, para lo cual

formuló las siguientes pretensiones1: “[…] PRIMERA: Que se declare que la sentencia de fecha 14 de febrero de 2019, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, en el proceso Rad. Nro. 15238333300120160009601, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, me violó el derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria anterior, se me conceda el amparo de tutela solicitado, se DEJE SIN EFECTOS la sentencia de fecha 14 de febrero de 2018 (sic), proferida por el

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, que ordenó descontar en forma indexada la suma que pago por compensación por muerte por ser incompatible con la pensión de sobrevivientes y se ordene por el contrario que no hay lugar a dicha adición, por cuanto dicha compensación es compatible con la pensión establecida en el art. 189 del decreto 1211 de 1990, de conformidad con las subreglas de unificación establecidas en la SUJ -013 – S2.

TERCERA: Que se ordene a La ACCIONADA, dentro del término razonable que se considere, emitir la SENTENCIA de reemplazo, en la cual se acaten los argumentos jurídicos expuestos en la presente acción. […]” 1 Folio 7 del cuaderno de la acción de tutela.

2. SITUACIÓN FÁCTICA La actora informó que su hijo Drain Durán Nieto prestó servicio militar como soldado regular y falleció en combate el 1 de marzo de 1992.

Explicó que, por Resolución nro. 4194 del 9 de julio de 1992, lo ascendieron de manera póstuma al grado de cabo segundo y mediante la Resolución nro. 0304 del 15 de enero de 1993 se ordenó el reconocimiento y pago de la suma de $5.582.506, como compensación por la muerte de su hijo. Señaló que, a través de la Resolución nro. 4070 del 7 de septiembre de 2015, el Ejército Nacional negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes establecida en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990. Sostuvo que, contra el precitado acto administrativo, promovió demanda de

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, conocida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sogamoso, que declaró su nulidad y en consecuencia ordenó reconocerle una pensión de sobreviviente. Por último, que a raíz del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en providencia del 14 de febrero de 2019, confirmó la decisión recurrida y adicionalmente ordenó el descuento de los valores pagados en su favor por concepto de compensación sin tener en cuenta lo dispuesto en la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018, proferida por el Consejo de Estado.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 3.1. La tutela fue radicada el 4 de marzo de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación2 y asignada en reparto el 5 adiado3. 2 A folio 1 del cuaderno de la acción de tutela obra sello de radicación de la Secretaría General. 3 Según consta en el Acta Individual de Reparto obrante a folio 54 del cuaderno de la acción de tutela. 3.2. Por auto del 8 de marzo de 20194, se admitió y dispuso notificar a los Magistrados que integran la Sala de Decisión nro. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, así como comunicar al Juez Segundo Administrativo del Circuito de Sogamoso, al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y al representante legal de

la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado5. Igualmente, se solicitó al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de

Sogamoso y al Tribunal Administrativo de Boyacá allegar copia en archivo físico o digital del expediente radicado bajo el número 15238333300120160009600, correspondiente a la demanda promovida en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurada por la señora Andrea Nieto Trems en contra del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. El Juzgado Segundo (2) Administrativo de Sogamoso remitió en calidad de préstamo el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 15238333300120160009600. 3.3. El Magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Boyacá rindió el informe solicitado6 manifestando que lo pretendido por la actora con la presente acción es modificar la decisión que ya fue objeto de debate jurídico, la cual fue adoptada conforme a la normatividad aplicable al caso y el acervo probatorio recaudado en el expediente 3.4. Las demás partes vinculadas a la presente acción de tutela guardaron silencio. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el 4 Folios 56 y 57 del cuaderno de la acción de tutela. 5 Esta orden se cumplió en la fecha del 13 de marzo de 2019 según consta de folios 58 a 63 del cuaderno de tutela. 6 Folio 67 y 71 del cuaderno de la acción de tutela. artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,7 a su vez

modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,8 así como, con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 20199, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 4.2. HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente10: 4.2.1. El joven Drain Durán Nieto ingresó a prestar servicio militar como soldado regular el 19 de septiembre de 1991 y “la muerte del mencionado soldado, ocurrió en combate” el 1 de marzo de 1992. 4.2.2. El Ministerio de Defensa Nacional, por Resolución nro. 4194 del 9 de julio de 1992, ascendió en forma póstuma al grado de cabo segundo al soldado Drain Durán Nieto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2728 de 196811. 4.2.3. Mediante la Resolución nro. 0304 del 15 de enero de 1993, se ordenó el reconocimiento y pago en favor de la señora Andrea Nieto Trems, madre del causante, de la suma de $5.582.506 como compensación por la muerte de su hijo12. 4.2.4. La madre del fallecido solicitó el reconocimiento y pago de la correspondiente pensión de sobrevivientes y la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la Resolución nro. 4070 del 7 de

7 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 8 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” 9 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 10 Lo que se desprende del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado bajo el nro. 15238333300120160009600. 11 Folio 225 del cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 15238333300120160009600. 12 Folio 223 del cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 15238333300120160009600. septiembre de 2015, le negó dicha prestación13, decisión que fue confirmada por la Resolución nro. 4751 del 26 de octubre de la misma anualidad14. 4.2.5. Por lo anterior, la actora promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional solicitando se declarara la nulidad de los precitados actos administrativos y, a título de restablecimiento, se ordenara al demandado

reconocer y pagar una pensión de sobreviviente a la madre del causante15. 4.2.6. El asunto correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sogamoso, que en providencia del 23 de enero de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda16. 4.2.7. La apoderada de la parte demandada presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, el cual fue resuelto en providencia del 14 de febrero de 2019 por la Sala de Decisión nro. Seis (6) del Tribunal Administrativo de Boyacá, que dispuso17: “[…] PRIMERO.- ADICIONAR el NUMERAL SEGUNDO de la sentencia proferida el 23 de enero de 2018 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sogamoso, en los siguientes términos: SEGUNDO: ORDENAR el descuento de los valores pagados a la demandante, señora ANDREA NIETO TREMS, por concepto de compensación por la muerte del cabo segundo – póstumo – DRAIN DURAN NIETO de acuerdo a los argumentos expuestos en la parte motiva de ésta providencia. SEGUNDO.- En lo demás CONFIRMAR la sentencia apelada. […]” 4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este 13 Folio 38 a 40 del cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 15238333300120160009600.

14 Folio 26 a 29 del cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 15238333300120160009600. 15 Folio 4 y 5 del cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 15238333300120160009600. 16 Folio 299 a 304 del cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 15238333300120160009600. 17 Folios 336 a 341 del cuaderno de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo el nro. 15238333300120160009600. instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial. Frente a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se observa lo siguiente: (i) La actora invoca la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso como consecuencia de la providencia judicial que ordenó descontar la compensación pagada a la señora Nieto Trems por la muerte de su hijo; (ii) la interesada agotó todos los medios de defensa que tenía a su alcance, pues interpuso los recursos procedentes en sede judicial y no es procedente el recurso extraordinario de revisión; (iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable18 habida cuenta que la providencia cuestionada fue proferida el 14 de febrero de 2019 y la tutela fue radicada el 4 de marzo de 2019; (iv) la irregularidad manifestada por la demandante concierne al defecto sustantivo por

desconocimiento del precedente; (v) la situación que se afirma generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela, y (vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. Por consiguiente, es procedente descender al estudio del defecto que invoca la parte actora: Desconocimiento del precedente judicial De manera previa a abordar el alcance del defecto aludido, se debe precisar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir 18 Consejo de EstadoSala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. un fallo”19. Al respecto, estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior

se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”20. Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada sea idéntica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados. Ahora bien, debe destacarse que el deber de respeto o sometimiento a los precedentes judiciales no es absoluto. En efecto, una comprensión excesiva del deber de atenerse a ellos podría suponer la negación de los principios de autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 CP).

Precisamente por lo anterior la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el juez puede apartarse válidamente de los precedentes, bien sean estos verticales u horizontales, siempre y cuando se justifiquen de manera clara y precisa las razones para ello. A este respecto, dicha Corporación precisó que resulta válido que las autoridades judiciales, merced a la autonomía que les reconoce la Carta Política, puedan en eventos concretos apartarse del precedente; 19 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. 20 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. pero aclaró que, en cualquier caso, esa opción argumentativa está sometida a estrictos requisitos, entre otros (i) hacer explícitas las razones por las cuales se aparte de la jurisprudencia en vigor sobre la materia objeto de escrutinio judicial – requisito de transparencia-, y (ii) demostrar suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales –requisito de suficiencia-21. En el escenario hasta aquí esbozado, es posible concluir que, cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la carga argumentativa descrita, incurre en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera el derecho fundamental a la igualdad de las personas que acudieron a la administración de justicia. Contrario sensu, cuando la sentencia que difiere del

precedente fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, no resultará procedente la acción de tutela por esta causal específica. Finalmente, la jurisprudencia ha sido reiterativa en señalar las premisas bajo las cuales habrá de interpretarse una decisión judicial acusada de incurrir en el defecto en mención, anotando al respecto que se debe: “i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.”22 En este asunto, la parte actora fundamenta el defecto invocado en que el Tribunal Administrativo de Boyacá “(…) en la sentencia acusada no tiene en cuenta las subreglas establecidas por el H. Consejo de Estado el día 4 de Octubre de 2018 en la CE – SUJ – Sll -013 – 2018/ SUJ - 013 – S2, para el caso expuesto, esto es, 21 Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. 22 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-351 de 2011.

la pensión de sobrevivencia de un soldado voluntario muerto en combate o por acción del enemigo, ascendido de manera póstuma al grado de CABO SEGUNDO y por consiguiente sujeto a lo establecido en el decreto 1211 de 1990, para por el contrario valerse de una sentencia de unificación que no viene al caso, en tanto difiere tanto en las circunstancias de la muerte como en la normativa a aplicar. (…)23” y que se traduce en que no haya lugar a descontar al momento del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes la compensación pagada al beneficiario como consecuencia de la muerte del soldado. Adicionalmente, la Sala observa que en la decisión cuestionada el Tribunal accionado se basó en la providencia del 31 de mayo de 2018, proferida por la Subsección B del Consejo de Estado, que remite a la sentencia de unificación SUJ 009 S2, según la cual, son incompatibles la compensación y la pensión. Así las cosas, en aras de verificar si la providencia citada por la parte accionante era la aplicable al caso, se observa lo siguiente: - La sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 proferida por el Consejo de Estado24: En este caso, la situación fáctica planteada se circunscribió a los siguientes hechos: (i) el 3 de agosto de 1998 falleció en combate un soldado voluntario; (ii) el Ejército Nacional pagó una compensación por concepto de su muerte; (iii) los padres del causante presentaron solicitud de reconocimiento de una pensión de sobreviviente, la cual fue negada; (iv) en consecuencia, promovieron acción de

Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo la nulidad del acto administrativo que negó la prestación y, a título de restablecimiento, se condenara al pago de la misma. En dicho evento, los problemas jurídicos a resolver fueron los siguientes: “[…] 1. ¿Los demandantes, en su calidad de madre y padre del soldado voluntario Ever Alonso Correa Campo, ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo, quién falleció en combate el 3 de agosto de 1998, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes que no está prevista en el Decreto 2728 de 1968 que contiene el régimen de prestaciones por retiro o fallecimiento de los soldados y grumetes de las Fuerzas Militares? 23 Folio 2 del cuaderno de la acción de tutela. 24 C.P. William Hernández Gómez. Expediente radicación nro. 05 001 23 33 000 2013 00 741 01.

196. En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea positiva se deberá establecer: 2. ¿Se debe ordenar el descuento de los valores pagados por la entidad demandada en virtud de la Resolución 001663 del 12 de mayo de 1999 que reconoció unas prestaciones sociales por la muerte de Ever Alonso Correa Campo en los términos del Decreto 2728 de 1968?

197. En caso de que el régimen aplicable sea distinto al contenido en la Ley 100 de 1993, se deberá verificar: 3. ¿Si la liquidación de la pensión de sobrevivientes con el régimen aplicable es mayor a la que le hubiera correspondido con la liquidación de la Ley 100 de 1993, se vulneraría el principio de la non reformatio in pejus

teniendo en cuenta que la entidad es apelante único? […]” En su estudio, esta Corporación explicó: “[…]Los demandantes, en su calidad de madre y padre del soldado voluntario Ever Alonso Correa Campo, ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo, quien falleció en combate el 3 de agosto de 1998, tienen derecho, al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente prevista en el régimen contenido en el Decreto 1112 de 1990, en aplicación del principio de especialidad, en armonía con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral, en consideración a que acreditaron los requisitos establecidos por este. Tal prestación se reconocerá a partir del 29 de marzo de 2009 por prescripción trienal, para no hacer más desfavorable la situación del apelante único. La liquidación de la pensión de sobrevivientes con el régimen especial aplicable para el reconocimiento pensional de los señores Dora Alicia Campo Correa y Luis Ángel Correa Quintero, en calidad de beneficiarios del señor Ever Alonso Correa Campo, es mayor a la que le hubiera correspondido con la liquidación de la Ley 100 de 1993, sin embargo, no es viable modificar la orden impartida en la sentencia de primera instancia, en atención a que resulta desfavorable para la Nación, Ministerio de Defensa Nacional. De otra parte, de los valores reconocidos por concepto de pensión de sobrevivientes no se debe ordenar el descuento de lo pagados por la entidad demandada por virtud de la Resolución 001663 del 12 de mayo de 1999 que reconoció unas prestaciones sociales por la muerte de Ever

Alonso Correa Campo, en los términos del Decreto 2728 de 1968, toda vez que las prestaciones que concede dicha normativa guardan identidad con las que contiene el Decreto 1211 de 1990, excepto por el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. En efecto, recuérdese que por tratarse de la muerte en combate de un soldado voluntario se da aplicación al régimen especial de las Fuerzas Militares y no al régimen general de la Ley 100 de 1993, por lo que no es dable predicar la incompatibilidad de las prestaciones. […]” En ese orden, la Sala observa que la situación fáctica es similar en los dos eventos analizados, puesto que se trata de soldados voluntarios muertos en combate quienes fueron ascendidos de forma póstuma al grado de cabo segundo; el Ejército Nacional pagó una compensación por fallecimiento a los padres de los extintos soldados, no obstante, les negó el reconocimiento de una pensión de sobreviviente, por lo que promovieron demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Así mismo, existe identidad en el aspecto jurídico considerado, toda vez que el medio de control promovido en ambos casos fue el Nulidad y Restablecimiento del Derecho, pretendiendo la nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento y a título de restablecimiento el pago de la pensión de sobrevivientes. Finalmente la fuente formal que aplicaron los jueces de instancia para determinar que había lugar al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes en favor de los padres de los causantes fue el artículo 189 del Decreto 1211 de 199025.

Ahora bien, en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de octubre de 2018 se fijó la siguiente regla: “[…] FALLA Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: 25 Según el cual “(…) a partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. //b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. //c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. //d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una

pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto”. - Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. - Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. - Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de

las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990). […]” (se destaca) En ese sentido, la Sala, con el fin de determinar si la providencia atacada incurrió en el defecto señalado por la accionante, precisa que la discusión jurídica que se planteó en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho motivo de la presente tutela giró en torno a establecer si la señora Nieto Trems era beneficiaria del reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente y, en consecuencia, si había lugar a descontar el pago de la compensación por la muerte de su hijo. Al efecto se observa que la sentencia proferida el 14 de febrero de 2019 por la Sala de Decisión nro. Seis (6) del Tribunal Administrativo de Boyacá, ordenó el descuento de los valores pagados a la demandante, al indicar26: “[…]Tomando en consideración el marco normativo y el precedente jurisprudencial citado en precedencia, advierte la Sala que, en efecto, debe declararse la nulidad de los actos administrativos acusados y en consecuencia ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivi