CE-11001-03-15-000-2019-00939-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA – No es una tercera instancia [R]esulta claro que lo alegado en la demanda de tutela no es nada distinto a lo que la actora ya planteó en ambas instancias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, aspectos que fueron considerados y resueltos por los jueces naturales de la causa, pretendiendo con ello que se reabra la discusión sobre una cuestión ya decidida, por no estar de acuerdo con ella, lo que torna improcedente el amparo solicitado. (…) Al respecto, de manera reiterada, se ha considerado: (…) “De lo reseñado en precedencia, emerge claramente para esta Sala que lo que verdaderamente pretende la parte accionante, es que el Juez constitucional vuelva a efectuar el estudio de su caso, como si este mecanismo excepcional y residual, se tratara de una instancia adicional, o alterna, para volver a analizar y valorar lo que adecuada y razonablemente, dentro del ámbito de su autonomía e independencia, realizó el Juez natural. “… (…) “… lo que advierte la Sala es que lo que realmente existe es una inconformidad de la parte actora con respecto del análisis y decisión asumida en la providencia objeto de censura…”. Finalmente, en lo que habría sido un cargo de desconocimiento del precedente, la Sala advierte que no se precisó cuál o cuáles habrían sido los pronunciamientos judiciales inaplicados o desconocidos por el Tribunal Administrativo del

Magdalena dentro de la sentencia cuestionada. (…) Como consecuencia de lo expuesto, se declarará improcedente el amparo solicitado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991ARTICULO 6.

NOTA DE RELATORIA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, exp No. 11001-03-15000-2009-01328-0. En cuanto al cumplimiento requisito de relevancia constitucional para la procedencia de la acción de tutela, ver: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 5 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, exp: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., ocho (08) de mayo dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00939-00(AC)

Actor: MARLENE ESTHER PERALTA FERREIRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela presentada por la señora Marlene Esther Peralta Ferreira.

I. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda En escrito presentado el 4 de marzo de 2019, la señora Marlene Esther Peralta

Ferreira, actuando en nombre propio, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, igualdad, “seguridad jurídica, acatamiento del precedente, buena fe y congruencia”1.

2. Los hechos La accionante prestaba sus servicios en la Controlaría General del departamento del Magdalena y se declaró insubsistente su nombramiento del cargo de profesional universitario código 219, grado 1, por lo que acudió ante la justicia de lo contencioso administrativo en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

El proceso surtió su trámite en primera instancia en el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Santa Marta, el cual, mediante fallo de 5 de octubre de 2017, denegó las súplicas de la demanda, decisión confirmada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, a través de sentencia de 26 de septiembre de 2018. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora, luego de referirse a los requisitos generales y especiales de la acción de tutela contra providencia judicial, señaló: “Caso concreto: Existe defecto factico (sic) por valoración defectuosa del material probatorio, por ‘apreciación de documentos que no constituyen pruebas por no haber sido controvertidos dentro del proceso judicial penal y administrativo’, valorando defectuosamente las pruebas omitiendo la ley 504 de 1999 artículo 50 e igualmente a la sentencia C-3922000, aplicando aparentemente la sana critica (sic) violando principio de buena fe para negar pretensiones de la demanda contenciosa administrativa”.

También hizo alusión, de manera llana, al desconocimiento del precedente, sin precisar cuál o cuáles habrían sido los pronunciamientos judiciales de los que supuestamente se apartó el Tribunal Administrativo ad quem dentro de la sentencia cuestionada. 4.- Mediante auto de 7 de marzo de 2019, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó al departamento del Magdalena y a la Contraloría de ese Departamento como terceros interesados en esta actuación. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado2. 1 Folios 1 a 12 del cuaderno principal. 4.1.- La magistrada ponente de la sentencia cuestionada, se opuso a la petición de amparo, en el sentido de señalar que la providencia adoptada el 26 de septiembre de 2018 no constituye vía de hecho alguna, que en ella se aplicaron las disposiciones que regulan el tema y que, además, se debe garantizar el principio de autonomía e independencia judicial3. 4.2.- Por su parte, el jefe de la oficina jurídica de la Contraloría General del Departamento del Magdalena hizo un recuento del proceso que inició la aquí accionante, el sentido y el fundamento jurídico de las decisiones que allí se dictaron, para concluir que no hubo vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por la señora Peralta Ferreira4. 4.3.- El departamento del Magdalena, por conducto de apoderado, se opuso igualmente al amparo solicitado, al considerar que las decisiones adoptadas en las instancias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no

constituyen vías de hecho, que no existió violación alguna de derechos fundamentales y que lo pretendido por la accionante es cambiar el sentido de la decisión de segunda instancia a favor de sus intereses, lo que contraría los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica5. 4.4.- La accionante amplió el libelo demandatorio para predicar la existencia de un defecto sustantivo o material, toda vez que se desconocieron los efectos de una sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 25 de enero de 2018, en el proceso 4706-166. Para sustentar lo anterior, señaló (transcripción literal, con inclusión de errores): “A este respecto cabe señalar su Señoría la incidencia que tal decisión tiene en desarrollo de la Litis seguida por la actora ante los falladores de instancia. Y el defecto sustantivo se configura en la medida en que el operador jurídico Tribunal Administrativo del Magdalena –Ad quem– aplicó la norma de una forma 2 Folio 53 del cuaderno principal. 3 Folios 23 y 24 del cuaderno principal. 4 Folios 26 y a 28 del cuaderno principal. 5 Folios 54 y 55 del cuaderno principal. 6 Folios 65 y 66 del cuaderno principal. claramente irregular, afectando con su decisión la satisfacción de prerrogativas fundamentales a mi favor. Dicho error recae en la manera como se utilizó disposiciones jurídica inconducentes para darle un alcance a la decisión que no es la pertinente, pues el objeto del litigio no era determinar la naturaleza del cargo que yo desempeñaba o el tipo de vinculación que yo tenía, dicha interpretación y

aplicación de la normatividad al caso concreto resulta contraria a los criterios mínimos de juridicidad y razonabilidad que orientan al sistema jurídico, pues deja de lado centrar el debate al verdadero fundamento que se tuvo para mi desvinculación, de ahí que el planteamiento del problema estuvo mal formulado, debiendo dirigirse a determinar si: ¿Podía el Contralor General del Departamento del Magdalena desvincularme, con ocasión del provisionamiento de mi empleo mediante el adelantamiento del concurso de méritos seguido por la CNSC, disponiéndose mi insubsistencia en mayo de 2015?”. Adujo que el fallo del Consejo de Estado, Sección Segunda, declaró la nulidad de los actos administrativos que regulaban la planta de personal y el manual de funciones y competencias de la Contraloría General del departamento del Magdalena, por cuya virtud se expidieron las decisiones administrativas que retiraron del servicio a la aquí demandante, de modo que los efectos de dicha nulidad inciden en estas últimas decisiones.

Finalmente indicó: “… se reprocha la clara omisión en la aplicación del texto normativo que, sin justificación alguna, cambiaría el sentido de la decisión, pues el Ad Quem desconoció la norma prevista en el ordenamiento jurídico para resolver el asunto controvertido y dejó de lado la valoración de otras normas que permitirían regular mi caso de forma coherente y compatible con el ordenamiento jurídico, interpretando indebidamente el texto jurídico, pues dicha decisión acrece de fundamento objetivo y razonable, por basarse en una interpretación ostensible y abiertamente contraria a la norma jurídica aplicable y con un fundamento inadecuado” (transcripción literal, con inclusión de errores).

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características8. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son9: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la

consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela. A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de

febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado10.

2. Caso concreto La parte actora predicó la existencia de los defectos fáctico y sustantivo respecto

del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 26 de septiembre de 201811, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número 470013333003201500445-01, en el que se discutió la legalidad de: i) los actos administrativos proferidos por el gobernador del departamento del Magdalena, mediante los cuales se le concedieron facultades al contralor de ese Departamento para reestructurar la planta de personal de la entidad y ii) los que, con ocasión de dicha reestructuración, dieron 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 11 Folios 35 a 45 del cuaderno principal. por finalizado el nombramiento de la aquí accionante en el cargo que desempeñaba. La Sala declarará improcedente el amparo solicitado, toda vez que este caso no cumple con el requisito de relevancia constitucional, del cual pende la procedencia

de la acción de tutela. En efecto, el requisito de la relevancia constitucional, como ya se dijo, tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa. En ese sentido, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos, a saber12: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de derechos fundamentales. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. A juicio de la Subsección, en el presente caso la actora acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir, por completo, el análisis jurídico y probatorio del proceso ordinario en el que se discutió la legalidad de las decisiones administrativas que la retiraron del cargo que desempeñaba en la Contraloría General del departamento del Magdalena, al punto que su inconformidad ha sido planteada en términos genéricos e imprecisos respecto de toda la valoración que hizo el juez de segunda instancia del acervo probatorio y de la normativa – también expuesta en forma lisa y llana– que aplicó el Tribunal Administrativo ad quem al caso concreto. En ese sentido, la Subsección reitera que el aludido mecanismo judicial de

protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia, tal como en forma reiterada lo ha sostenido esta Corporación: “4.2.3. Así las cosas, lo que verdaderamente busca el actor es que el Juez constitucional vuelva a efectuar el estudio de su caso, como si este mecanismo constitucional, que es excepcional y residual, se tratara de una instancia adicional, o medio alterno y/o paralelo, para volver a analizar y ponderar lo que adecuada y razonablemente, dentro del ámbito de su competencia y autonomía, hizo adecuadamente el Juez natural. Lo que, en sí mismo, comporta la improcedencia por falta de relevancia constitucional. “La jurisprudencia Constitucional ha sido explícita en recalcar que cuando se cuestionan providencias judiciales, la procedencia de la acción de tutela está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional, que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera o de bulto, lo que no ocurre en este caso. “(…). 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. “Lo que realmente existe es una inconformidad del demandante con respecto al análisis y decisión asumida en el fallo censurado, lo que, de modo alguno, lo habilita para pretender, a través de un mecanismo excepcional como es la acción de tutela, se deje sin efectos lo decidido por el Juez de la causa. “Más aún, si se tiene en cuenta que la acción de tutela contra providencias

judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional, tal y como lo recordó la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 5 de agosto de 2014”13. Es más, la incidencia que habría tenido la sentencia proferida el 25 de enero de 2018 por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso 4706-16 en los actos administrativos particulares que retiraron del servicio a la aquí actora fue un tema planteado por la parte actora en el recurso de apelación14 y, por tanto, analizado de manera puntual por el tribunal accionado, en el siguiente sentido15 (transcripción literal): “Ahora bien, es cierto que las Ordenanzas 002 del 6 de mayo de 2012 y la 007 del 6 de agosto de 2012, que le otorgaron facultades al Contralor General del Magdalena para que reestructurara y adoptara la planta de personal de la Contraloría, fueron declaradas nulas mediante la sentencia del 28 de enero de 2015 proferida por esta Corporación, confirmada por la sentencia del 28 de septiembre de 2016, Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y que las Resoluciones Nos. CON 100 22-311 del 29 de noviembre de 2012 y CON 100 22-312 del 29 de noviembre de 2012, se declararon nulas mediante sentencia del 1 de junio de 2016, proferida por esta Corporación, confirmada mediante la sentencia del 25 de enero de 2018, proferida por la

Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado; también es cierto que la demandante se desempeñaba en los cargos de Técnico Administrativo código 367 grado 01 y luego como Profesional Universitario Código 219 Grado 01 de la Contraloría General del Departamento del Magdalena como provisional y al haberse convocado dichos cargos a concurso de méritos mediante Acuerdo No. 450 de octubre 12 de 2013 y no quedar en lista de elegibles de dicha convocatoria, no cuenta con fuero de estabilidad alguno para continuar desempeñando el cargo de profesional Universitario Código 219 Grado 01 en el que fue declarada insubsistente. “… “En ese orden de ideas, se concluye que al declararse la nulidad de la Resolución No. CON 100 22-311 del 29 de noviembre de 2012, quedó vigente la Resolución 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 15 de noviembre de 2018, exp. 2018-03400-00(AC), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, postura acogida por esta Subsección, tal como lo refleja pronunciamiento reciente, proferido el 14 de febrero de 2019, en el proceso 110010315000201803820-01. 14 Folio 354 del cuaderno 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 15 Folios 437 y 438 del cuaderno 1 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. No. 142 del 27 de junio de 2007 ‘Por la cual se establece la estructura orgánica, administrativa y funciones por dependencias, escalas de remuneración

correspondientes a las distintas categorías de empleo y la planta de personal de la Contraloría General del Departamento del Magdalena’, y está probado que la señora MARLENE ESTHER PERALTA FERREIRA era provisional y fue desvinculada al no superar el concurso de méritos” (se destaca). En ese sentido, resulta claro que lo alegado en la demanda de tutela no es nada distinto a lo que la actora ya planteó en ambas instancias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, aspectos que fueron considerados y resueltos por los jueces naturales de la causa, pretendiendo con ello que se reabra la discusión sobre una cuestión ya decidida, por no estar de acuerdo con ella, lo que torna improcedente el amparo solicitado. Al respecto, de manera reiterada, se ha considerado: “De lo reseñado en precedencia, emerge claramente para esta Sala que lo que verdaderamente pretende la parte accionante, es que el Juez constitucional vuelva a efectuar el estudio de su caso, como si este mecanismo excepcional y residual, se tratara de una instancia adicional, o alterna, para volver a analizar y valorar lo que adecuada y razonablemente, dentro del ámbito de su autonomía e independencia, realizó el Juez natural. “… “… lo que advierte la Sala es que lo que realmente existe es una inconformidad de la parte actora con respecto del análisis y decisión asumida en la providencia objeto de censura…”16. Finalmente, en lo que habría sido un cargo de desconocimiento del precedente, la Sala advierte que no se precisó cuál o cuáles habrían sido los pronunciamientos judiciales inaplicados o desconocidos por el Tribunal Administrativo del

Magdalena dentro de la sentencia cuestionada. Como consecuencia de lo expuesto, se declarará improcedente el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo solicitado, por la inobservancia del requisito de relevancia constitucional, según las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada esta sentencia, por Secretaría DEVOLVER al juzgado administrativo de origen el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho remitido a esta actuación en calidad de préstamo. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 31 de enero de 2019, exp. 11001-03-15-000-2018-04313-00 (AC), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, entre muchas otras decisiones en ese mismo sentido.

CUARTO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA