CE-11001-03-15-000-2019-00944-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO FÁCTICO Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configura / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA - Responsabilidad patrimonial por los daños causados a miembros de la fuerza pública /

LESIONES A POLICÍA DURANTE MANIFESTACIONES ESTUDIANTILES

[E]l Tribunal Administrativo valoró el material probatorio que fue aportado al proceso (…) conforme con las reglas de la sana critica, por tanto, no hubo una “valoración irresponsable”, tal y como lo pretende anotar el accionante dentro del escrito de tutela; por el contrario, el análisis probatorio se realizó bajo criterios de razonabilidad y juridicidad. De ese modo, la Sala considera que en el presente asunto, la parte actora acudió a la acción de tutela con el propósito de reabrir el debate del proceso de reparación directa y, a partir del mismo, obtener que se declare que las lesiones padecidas por el señor [L.A.R.M.] son atribuibles a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, cuando lo cierto es que el mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia. (…) Del recuento jurisprudencial efectuado, la Sala precisa que la sentencia referida por el actor dentro del escrito de tutela, no fija un precedente jurisprudencial aplicable al caso concreto, (…) En efecto, no se encuentra acreditado el desconocimiento de la postura que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha edificado en relación con la responsabilidad patrimonial por los daños causados a miembros de la fuerza pública, (…) toda vez que frente a los

daños que sufren los funcionarios de la funcionarios de la fuerza públicaSubintendente de la Policía Nacional-, se reitera, debe acreditarse la falla en el servicio o el riesgo excepcional para que surja la obligación a cargo del Estado de reparar tales daños.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 62 DE 1993 - ARTÍCULO 8 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00944-00(AC)

Actor: LUIS ALBEIRO RAMOS MONTAÑO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Y JUZGADO

TREINTA Y CUATRO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ La Sala decide la acción de tutela instaurada, mediante apoderado judicial, por el señor Luis Albeiro Ramos Montaño en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, y del Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, con ocasión de las sentencias de 30 de agosto de 2018 y 22 de agosto de 2017, proferidas, respectivamente, por dichas autoridades judiciales dentro del medio de control de reparación directa con

número de radicación 11001-33-36-034-2013-00433-00. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Luis Albeiro Ramos Montaño, mediante apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, y del Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo de Oralidad de Bogotá, con miras a obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la familia y a la seguridad social en salud, los cuales considera vulnerados con ocasión de las sentencias de 22 de agosto de 2017 y 30 de agosto de 2018, proferidas dentro del medio de control de reparación directa con radicado 11001-33-36-034-2013-00433-00, adelantado por él mismo en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en las cuales se denegaron las pretensiones de la demanda. HECHOS De conformidad con lo planteado por la parte actora, los hechos que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: El señor Luis Albeiro Ramos Montaño ingresó a la Policía Nacional el 20 de enero de 1997 como patrullero, en el escalafón de nivel ejecutivo. Posteriormente, ascendió al grado de Subintendente y fue destinado a prestar sus servicios en el Departamento de Policía de Boyacá, con sede en la ciudad de Tunja. El 22 de noviembre de 2004, se le ordenó acudir a contrarrestar una manifestación de estudiantes de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, donde fue impactado por un artefacto explosivo que le causó lesiones en el brazo

izquierdo, rostro y oído. El 31 de marzo de 2005, al accionante adelantó informativo prestacional por lesiones, el cual calificó su lesión como “[…] en el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1796 de 2000 ‘Evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral’ en su artículo24 literal c’ […]”. A través de Acta N°3456-616 MDNSG-TML 2.25, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía calificó las afectaciones sufridas por el señor Luis Albeiro Ramos Montaño, declarándolo no apto para servicio por invalidez en un porcentaje de 91.93%, por lo que mediante Resolución N° 00347 de 8 de marzo de 2012 se reconoció a favor del accionante la pensión de invalidez. Como consecuencia de los perjuicios sufridos, la parte actora, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, formuló demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, cuyo conocimiento correspondió, en primera instancia, al Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo de Oralidad de Bogotá, autoridad judicial que, a través de sentencia calendada el 5 de diciembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión adoptada, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, el cual fue desatado

mediante sentencia de 30 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en el sentido de confirmar la sentencia proferida por el a quo.

8. Como sustento de su inconformidad con el fallo de segunda instancia, el accionante manifestó que, tanto el juez de primera instancia como el Tribunal a quo, incurrieron en un defecto factico por haberse separado de las pruebas que habían sido allegadas al proceso de reparación; asimismo, adujo que en los fallos acá discutidos, no se había aplicado el precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado para los casos en que resulta afectado un funcionario de la fuerza pública que fue sometido a un riego excepcional o, eventualmente, ante una presunta falla del servicio de la respectiva entidad.

9. Alegó que al proceso contencioso se allegaron pruebas que demostraban la falla en la que había incurrido la entidad demandada, situación que, a juicio del accionante, no había sido valorada de manera eficiente por las autoridades judiciales accionadas, razón por la cual se encontraban vulnerados los derechos fundamentales alegados en precedencia.

LAS PRETENSIONES El actor solicita la declaratoria de las siguientes pretensiones: “[…] Con fundamento en los hechos relacionados, solicito disponer y ordenar a la parte accionada y a favor de mi poderdante, lo siguiente. “Con el convencimiento de que lo aquí expuesto se ajusta al ordenamiento contencioso administrativo y, es suficiente para que no se desconozca el derecho puesto en movimiento con la presentación de la demanda, ni se cierre la posibilidad del debate jurisdiccional, porque esta cumple con los requisitos que

ameritan su admisión, comedidamente solicito tutelar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, igualdad, y ordenar se deje sin efectos la sentencia del juzgado 34 Administrativo de Oralidad de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Tercera-Subsección A MP BERTHA LUCIA CEBALLOS POSADA, dentro del proceso con radicado No 110013336034201300043301, y en consecuencia ordenar que en un término no mayor a 48 Horas sea proferida nuevo auto en donde se protejan los derechos del accionante, valorándose las pruebas arrimadas en forma efectiva y teniendo en cuenta los lineamientos que sobre el particular se han venido expresando en diversas providencias del órgano de cierre y de la Corte Constitucional, accediéndose a las pretensiones de la demanda […]”. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 13 de marzo de 20191, se admitió la presente acción de tutela y se dispuso notificar a los magistrados de la Subsección A, de la Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juez Treinta y Cuatro Administrativo de Oralidad de Bogotá, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. En la misma providencia se vincularon como terceros con interés en los resultados de la actuación a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. Finalmente se solicitó la remisión del expediente del 1 Cuaderno acción de tutela, folio 32. medio de control de reparación directa con radicado número 11001-33-36-0342013-00433-00. INTERVENCIONES Efectuada la comunicación a la autoridad accionada y a las vinculadas, intervinieron en los siguientes términos: V.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sunsección A2, por intermedio de la Magistrada Bertha Lucy Ceballos Posada, solicitó negar el amparo de tutela, en razón a que no se configuraba ningún defecto fáctico dentro de la sentencia dictada por dicha autoridad Judicial, toda vez que los elementos probatorios que fueron aportados en su oportunidad, fueron valorados bajo la reglas de la sana crítica, lo que derivó en que la falla del servicio no se probó. En ese mismo sentido, y en cuanto al argumento del desconocimiento del precedente jurisprudencial, arguyó que en el fallo acusado se dió aplicación al régimen de responsabilidad de la falla del servicio para eventos en que el servidor es sometido a un riesgo excepcional; sin embargo, tal situación no se probó dentro del medio de control de reparación. Finalmente, concluyó que el accionante en ningún momento señala el precedente que omitió aplicar el Tribunal ad quem, más aun cuando cita dentro del escrito de tutela extractos jurisprudenciales que ninguna relación tienen con el cargo de la vulneración al debido proceso. V.2. El Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá3, por intermedio de la Jueza Olga Cecilia Henao Marín, solicitó que se denieguen las pretensiones de la acción de tutela, teniendo en cuenta que no se incurrió en alguna violación a los derechos fundamentales alegados por el

accionante, en tanto que se había dado el trámite correspondiente al medio de control interpuesto. Igualmente, manifestó que la acción de tutela no podía convertirse en un mecanismo de tercera instancia que vulnere la independencia del juez, quien actua bajo el principio de legalidad. V.3. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional4, adujo que la presente acción no era procedente, tendiendo en cuenta la inexistencia de un perjuicio irremediable ocasionado al señor Luis Albeiro Ramos Montaño, dado que 2 Ibíd., folios 41 a 42. 3 ibíd., folio 45. 4 Ibíd., folio 47 a 48. el mismo había hecho uso de las vías idoneas para acceder a sus pretensiones, situación que fue resuelta por las autoridades judiciales correspondientes. Por otra parte argumentó que dentro del proceso de reparación no se dieron los presupuestos para la declaratoria de responsabilidad del Estado, en tanto las actuaciones de la entidad demandada, Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, no podian concebirse como una falla en la prestación del servicio en razón a que la exploción del artefacto que afectó la integridad física del aquí accionante, fue un hecho imprevisible para la entidad demandada en reparación directa. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia de la Sala Esta Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por el apoderado judicial de el señor Luis Albeiro Ramos Montaño, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de

noviembre de 19915, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20156, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20177. VI.2. Problema Jurídico La Sala debe establecer: Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales. Si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, y el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, a través de sus decisiones judiciales fechadas el 30 de agosto de 2018 y el 22 de agosto de 2017, respectivamente, adoptadas en el interior del proceso de reparación directa con radicación N° 11001-33-36-034-2013-00433-00: i) incurrieron en un defecto fáctico al omitir valorar pruebas dentro del proceso de reparación, ii) incurrieron en el defecto de desconocimiento del precedente fijado por el Consejo de Estado para los casos en los que se aplica el título de 5 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 6 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 7 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la

acción de tutela”. imputación de falla del servicio o, en su defecto, en aplicación a la teoría del riesgo excepcional. Con el fin de resolver estos problemas jurídicos se efectuarán previamente algunos planteamientos en relación con: i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela presentada en contra de providencias judiciales; ii) los presupuestos de configuración del defecto factico; iii) al defecto material o sustantivo por desconocimiento del precedente; iv) el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado ante daños sufridos por funcionario de la fuerza pública; procediendo posteriormente a v) resolver el caso concreto adentrándose al fondo del asunto siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales. VI.2.1 Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 20128, cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la

existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial9, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución10. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012. Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 9 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 10 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita

la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”11 que se encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VI.2.2. El defecto fáctico Desde una dimensión negativa12, este defecto surge de las omisiones o descuidos de los funcionarios judiciales en las etapas probatorias, a saber: i) cuando sin justificación alguna no valora los medios de convicción existentes en el proceso,

los cuales determinan la solución del caso objeto de análisis, ii) resuelve el caso sin tener las pruebas suficientes que sustentan la decisión, y iii) por no ejercer la actividad probatoria de oficio cuando las normas procesales y constitucionales así lo determinan. elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. 11 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 12 Ver entre otras, la sentencia T-781 de 2011, M. P. Humberto Sierra Porto.

Desde una dimensión positiva, se configura: i) cuando se evalúa y resuelve con fundamento en pruebas ilícitas, siempre que estas sean el fundamento de la providencia, y ii) cuando se adopta la determinación pertinente con fundamento en pruebas que por disposición de la ley no son demostrativas del hecho objeto de la decisión. En síntesis13, el defecto fáctico se estructura cuando la decisión judicial es producto de un proceso en el cual: i) se omitió la práctica de pruebas esenciales para definir el asunto, ii) se practicaron pero no se valoraron bajo el tamiz de la sana crítica; y cuando iii) los medios de convicción son ilegales o carecen de idoneidad. El error debe ser palmario e incidir directamente en la decisión, puesto que el juez de tutela no puede convertirse en una tercera instancia. Bajo este marco, el defecto fáctico ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como aquel que surge o se presenta por omisión en el decreto y la práctica de las pruebas; la no valoración del acervo probatorio y el desconocimiento de las reglas de la sana crítica14; asimismo se ha señalado que puede derivar de problemas intrínsecos relacionados con los soportes probatorios15. Sin embargo, ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional que el respeto del principio de autonomía judicial impide que el juez de tutela inmiscuirse en controversias interpretativas, en la medida que la competencia “[…] se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir, en una

arbitrariedad16[…]”; del mismo modo, que no le corresponde establecer a qué conclusión debió llegar la autoridad judicial accionada, sino señalar que la providencia atacada adolece de fundamento respecto a determinado problema jurídico, cuando se echa de menos su motivación que la deslegitima como tal17. 13 De conformidad con lo expuesto en la sentencia SU-004 de 8 de febrero de 2018, MP. José Fernando Reyes Cuartas. 14 Corte Constitucional T-458 de 2007 M. P. Álvaro Tafur Galvis. 15 Corte Constitucional T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 16 Sentencia T-709 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio. 17 Sentencia T-247 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. VI.2.3. El desconocimiento del precedente judicial La jurisprudencia ha entendido por precedente, la sentencia o el conjunto de sentencias proferidas con anterioridad al asunto que debe resolverse, que presentan similitudes con un caso nuevo materia de escrutinio en relación con: i) patrones fácticos y ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla general para resolver la controversia, que también sirve para solucionar el nuevo caso. Hace distinción entre el precedente horizontal y el vertical teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia, para explicar que el primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por las autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la

respectiva jurisdicción. Un juez individual o colegiado no puede separarse, sin una explicación suficientemente sustentada, del precedente fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes. De una forma más específica sostiene que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades a saber: i) como causal autónoma contra providencia judicial cuando se trata de precedente constitucional, y ii) como defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, la cual se configura cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo cual conduce a concluir que la providencia adolece de un defecto sustantivo. En la sentencia T-309 de 22 de mayo de 2015, la Corte Constitucional precisa que el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente, la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela. En síntesis, según la Corte Constitucional, para determinar si una sentencia constituye precedente aplicable se deben satisfacer los siguientes requisitos: i)

que los hechos relevantes del caso se asemejen a los del caso a decidir, ii) que la regla de la decisión fijada en la providencia que se invoca como precedente se mantenga vigente, esto es, que no haya variado o evolucionado en otra sentencia más específica, y iii) que la consecuencia jurídica del caso resulte aplicable al caso actual. La jurisprudencia constitucional también ha diferenciado los conceptos de antecedente y precedente, así18: “[…] El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho (e.g. conceptos, interpretaciones, preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio. Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad […]19 ” […] “Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso” […]”20. En el mismo sentido se pronunció la Sección Primera del Consejo de Estado, en la sentencia de 12 de mayo de 2016, dentro de la acción de tutela radicada bajo el

número 2015-02793-0021. VI.2.4. El régimen de responsabilidad patrimonial del Estado ante daños sufridos por funcionarios de la fuerza pública De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, “[…] el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas […]”. Esta cláusula general de la responsabilidad administrativa del Estado comprende tanto la responsabilidad contractual como extracontractual, razón por la cual resulta necesario acreditar la ocurrencia del daño antijurídico y su imputabilidad al Estado, a fin de proceder a su declaratoria. En cuanto a la responsabilidad del Estado por los daños ocasionados a policías y soldados debe distinguirse entre la responsabilidad aplicable a la administración por daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio (conscripto), y por daños padecidos por funcionarios de la fuerza pública que se han incorporado voluntariamente al servicio. 18 T-102 de 25 de febrero de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 19 T-292 de 6 de abril de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Vargas. 20 Texto tomado de la sentencia de 27 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 21 Consejero Ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. De tal manera, dicha distinción se fundamenta en que a los conscriptos, soldados regulares o auxiliar de la policía, se les impone la prestación del servicio militar por parte del ordenamiento jurídico, específicamente por el artículo 216 de la

Constitución Política; mientras que en la segunda eventualidad (soldado profesional o voluntario de la fuerza pública), la persona ingresa al servicio por su propia voluntad o iniciativa, comportamiento a partir del cual asume los riesgos inherentes al desempeño de la carrera militar. Así, las personas que escogen por voluntad propia el ingreso al servicio profesional, el daño se asume como un riesgo propio de la actividad militar o policial, siempre que haya sido causado durante y con ocasión del mismo, de manera que no cabe en principio imputar responsabilidad al Estado por ello. Sin embargo, cuando el daño se produce por una falla del servicio o por la exposición de la víctima a un riesgo excepcional en comparación con el que debieron enfrentar sus demás compañeros de armas, el Estado será obligado a indemnizar los perjuicios causados22. La Sección Tercera de esta Corporación ha sido enfática al afirmar que los daños sufridos a miembros de la fuerza pública que ingresan voluntaria o profesionalmente, constituyen un riesgo propio de la actividad y, por tanto, esa responsabilidad no le es atribuible al Estado en estos casos, en razón a que existe una relación reglamentaria entre el agente y el Estado. Por ende, los daños así padecidos están cubiertos por un régimen prestacional especial, que reconoce la circunstancia del riesgo al que se somete aquel que ingresa voluntariamente, aunado a los derechos a la pensión de que es titular en virtud de su estatuto laboral23. En efecto, dicha tesis jurisprudencial fue reiterada en reciente pronunciamiento de la Sala Plena de la Sección mencionada24, advirtiendo que en el evento en que la

víctima del daño antijurídico ingresó al servicio por iniciativa propia, asume los riesgos propios de la actividad militar o poli