CE-11001-03-15-000-2019-00947-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONALDe la Ley 100 de 1993 / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL – Criterio expuesto en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN - Su cálculo se realiza en los términos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Subsección encuentra que el Tribunal dispuso que a la accionante le fue reconocido y respetado el régimen anterior contenido en el Decreto 758 de 1990, pero, sobre el IBL consideró que de conformidad con la interpretación de la Ley 100 de 1993 sería el promedio de lo devengado en los últimos 10 años. En virtud de lo anterior, es claro que el Tribunal accionado al revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la [actora] se fundamentó en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 que establecen que el cálculo del monto en cuanto al IBL debe realizarse según las prescripciones

establecidas en la Ley 100 de 1993 al ser un aspecto excluido del régimen de transición. Obsérvese que ante la diferencia de criterios, esto es, entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el Tribunal accionado adoptó el que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por la Corte Constitucional y no la posición sentada por esta Corporación (…) Por lo tanto, la autoridad demandada no incurrió en defecto sustantivo, violación directa de la Constitución Política o en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, toda vez que ante la disparidad de criterios sobre el mismo asunto, decidió acoger una de las posiciones desarrolladas al respecto por las Altas Cortes. De igual manera, en lo que se refiere a la discrepancia de posiciones al interior de los Tribunales Administrativos, la Subsección resalta que la divergencia de posiciones entre jueces de igual jerarquía no desconoce per se el derecho a la igualdad. (…) De otra parte, la Subsección encuentra sin asidero alguno el argumento expuesto por el accionante relacionado con la imposibilidad de aplicar la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado para resolver su situación pensional, puesto que para la fecha en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió su caso, el fallo de unificación no había sido expedido. De la misma manera, tampoco es de recibo el argumento presentado por la [actora] en el sentido de que no pueden aplicarse sentencias de unificación proferidas después de consolidarse su derecho pensional, toda vez

que el organismo judicial debe estudiar los pronunciamientos jurisprudenciales vigentes al momento de definir el asunto asignado para su resolución.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / DECRETO 758 DE 1990 - ARTÍCULO 20 / ARTÍCULO 23

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00947-01(AC)

Actor: BERTHA LIBRADA LOPERA BARRAGÁN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Temas: Reliquidación de pensión - Régimen de transición Ley 100 de

1993. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 11 de abril de 2019 proferida por la Sección Tercera, Subsección B, de esta Corporación. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La señora Bertha Librada Lopera Barragán interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombiana de

Pensiones, Colpensiones, con el propósito de obtener la nulidad de la Resolución GNR 448698 del 29 de diciembre de 2014, por medio de la cual fue negada la solicitud de reliquidación pensional y de la Resolución VPB 047096 del 3 de junio de 2014 que confirmó la anterior decisión. Igualmente, solicitó condenar a la entidad demandada a liquidarle su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. El 31 de julio de 2017 el Juzgado Noveno Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda. La parte demandada apeló la anterior decisión. El 9 de agosto de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó el restablecimiento concedido. b) Inconformidad Afirmó que el Tribunal accionado al proferir la sentencia censurada incurrió en desconocimiento del precedente, específicamente, de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 emitida por el Consejo de Estado, según la cual las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 deben liquidarse teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados por el trabajador en el último año de servicio. Posición que fue reiterada en la sentencia del 25 de febrero de 2016, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, expediente 25000234200020130154101. Manifestó que la providencia controvertida también incurrió en un defecto sustantivo por transgresión del debido proceso al aplicar una ley diferente al liquidar la pensión de la demandante, puesto que lo correcto era lo previsto en la

Ley 33 de 1985 y de la referida sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. Sostuvo que en el caso concreto no puede acogerse lo dispuesto en la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, teniendo en cuenta que resulta ilegal y vulnera sus derechos fundamentales. Aunado a lo anterior, expuso que adquirió el beneficio de la pensión antes de la expedición de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, por cuanto tenía un derecho adquirido y debía regirse por lo dispuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Al igual, con fundamento en las sentencias de la Corte Constitucional T-631 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-158 de 2006, T251 de 2007, T-101 de 2008 y T-180 de 2008. Asimismo, reparó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la decisión que adoptó en el caso particular, violó la Constitución Política porque no aplicó la norma ni la jurisprudencia más favorable a sus intereses. Por último, sostuvo que con la sentencia controvertida se transgredió su derecho a la igualdad, toda vez que los Tribunales Administrativos y la Corte Constitucional, en casos con identidad fáctica, ordenaron liquidaciones pensionales teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. PRETENSIONES Solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, debido proceso y derechos laborales adquiridos, así como los principios de

favorabilidad, inescindibilidad de la norma, confianza legítima, progresividad y no regresividad de los derechos laborales. Como consecuencia, dejar sin efectos la sentencia del 9 de agosto de 2018 y ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que aplique el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, mediante la cual reconozca la reliquidación de la pensión en los términos del artículo 1.° parágrafo 2.° de la Ley 33 de 1985, en concordancia con la sentencia del 4 de agosto de 2010. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá (ff. 92-93) El juez Guillermo Poveda Perdomo, señaló que mediante sentencia del 31 de julio de 2017 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda acogiendo el criterio de la sentencia del 4 de agosto de 2010, en el sentido de ordenar reliquidar la pensión con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de prestación de servicios, esto es, asignación básica, gastos de representación las primas de servicios, técnica, de antigüedad, de vacaciones y de navidad. De igual manera, ordenó descontar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones respecto de los factores sobre los cuales no cotizó y que ordenó incluir. Indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la decisión de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. Advirtió que la disparidad de criterios representa un choque de trenes generado entre las Altas

Cortes, al observar que, la decisión proferida por el Juzgado fue emitida conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado y la del Tribunal por la de la Corte Constitucional. Sin embargo, tal discusión fue resuelta en la sentencia del 28 de agosto de 2018 mediante la cual se unificó un criterio acorde entre las dos posturas. Manifestó que el cambio de jurisprudencia no puede afectar los asuntos amparados por el principio de cosa juzgada. La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones (ff 94-100) La directora de acciones constitucionales, Malky Katrina Ferro, solicitó declarar improcedente la acción de tutela al no existir ninguna vía de hecho o vulneración de los derechos fundamentales. Señaló que el caso bajo estudio no cumple con las características procedimentales y legales que permitan revocar la decisión judicial atacada, por cuanto el despacho demandado procedió conforme a la ley, a saber (i) aplicó las normas relativas en la materia; (ii) aplicó los preceptos constitucionales sobre el particular; y (iii) las actuaciones del despacho no transgredieron, violaron o amenazaron los derechos fundamentales de la parte accionante. Indicó que las razones por las que el Tribunal accionado negó la reliquidación pensional peticionada por la señora Bertha Librada Lopera Barragán se encuentra ajustada a derecho, comoquiera que respetó el precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad, unificación y de tutela. Añadió que dada la obligatoriedad y el carácter vinculante de los

pronunciamientos de la Corte Constitucional, la autoridad judicial accionada al negar las pretensiones de la demanda, decidió respetar la posición adoptada por el máximo órgano constitucional y los principios, tales como, la sostenibilidad financiera del sistema pensional, señalado en el artículo 48 de la Constitución Política. Sostuvo que el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación adoptó la misma postura de la Corte Constitucional, es decir, que el IBL a tener en cuenta en el régimen de transición es el señalado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que respecto del régimen anterior de cada caso, sólo aplica la edad, semanas y tasa de reemplazo. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 11 de abril de 2019 la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado negó el amparo invocado por la señora Bertha Librada Lopera Barragán al considerar que la solicitud de amparo no cumplió con las exigencias de procedencia contra providencias judiciales. Así, consideró que el Tribunal accionado reconoció que la accionante era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que decidió aplicar lo previsto en el Decreto 758 de 1990, respecto de la edad, tiempo de servicios y monto, pero, en cuanto al ingreso base de liquidación lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con el precedente de la Corte Constitucional. Advirtió que el Tribunal no acogió la tesis imperante del Consejo de Estado y se apartó del mismo de manera razonada y fundamentada, situación que le está permitida en virtud de la autonomía e independencia judicial, sin que pueda

corroborarse que la misma constituya una actuación desmedida o arbitraria que haya generado vulneración de los derechos fundamentales. IMPUGNACIÓN La señora Bertha Librada Lopera Barragán impugnó la sentencia de primera instancia. Al respecto, reiteró los argumentos advertidos en el escrito de tutela y añadió que para su caso no resultaba procedente aplicar la jurisprudencia de la Corte Constitucional sino el contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado que ordenó la liquidación de las pensiones de jubilación de la Ley 33 de 1985 con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 20181, en cuanto estipula que “Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto”. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos

generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). 1 Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se argumente una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la providencia discutida; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de

tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico. 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por

tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la constitución. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, al proferir la providencia del 9 de agosto de 2018 expuso las razones por las cuales para efectos de decidir sobre la reliquidación de la pensión de la señora Bertha Librada Lopera Barragán aplicó las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 emitidas por la Corte Constitucional? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) Defecto sustantivo; (II) Desconocimiento del precedente judicial; (III) Violación directa de la Constitución; (IV) Posición de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985: la sentencia discutida. Veamos:

I. Defecto sustantivo.

En diferentes pronunciamientos5, la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las siguientes razones6:

1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al

caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional.

2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance.

3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.

4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada.

5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.

6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 5 Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales.

II. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela7, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad.

III. Violación directa de la Constitución Política La Constitución Política es norma de normas por lo que en caso de incompatibilidad prevalecen las disposiciones constitucionales. En esa medida, las autoridades se encuentran en la obligación de respetar y garantizar el cumplimiento, de conformidad con el artículo 4º de dicha normativa.

Así las cosas, la jurisprudencia Constitucional ha establecido que se presenta violación directa de la Constitución Política, como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando el juez la desconoce por: 1. No aplicar una de sus disposiciones o 2. Aplicar la ley sin tener en cuenta un mandato constitucional. En el primero de los casos ha establecido tres subreglas a saber: a) cuando dejó de interpretarse y aplicarse una disposición legal conforme al precedente constitucional, b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y c)

el juez vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta la interpretación de acuerdo con la Constitución Política. Así las cosas, al juez le corresponde determinar en cada caso concreto cuándo se presenta violación directa de la Constitución Política dentro del proceso ordinario. 7 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15.

IV. Posición de la Corte Constitucional sobre los factores salariales y el IBL para liquidar en las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.

En sentencia C-258 de 20138 la Corte Constitucional resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el régimen especial de los congresistas establecido en el artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992. En dicha providencia se determinó que el artículo 17 de la referida Ley es constitucional si se entiende entre otras, que como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. Asimismo, indicó que al no ser el ingreso base de liquidación (IBL) un aspecto sujeto a transición, las reglas que deben seguirse a todos los beneficiarios del citado régimen especial son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993. La tesis acerca del IBL en el régimen de transición fue reiterada y acogida en la sentencia SU-230 de 2015 al extender a todos los demás regímenes especiales sujetos a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el modo de promediar

el ingreso base de liquidación contemplada en el inciso 3.º de dicha normativa. Ahora, la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 reiteró que a los beneficiarios del régimen de transición debe aplicárseles el IBL establecido en el artículo 21 y el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, lo que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre las cuales el afiliado haya cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, lo que significa que no puede incluirse todos los factores salariales, en tanto sólo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los respectivos aportes. En la referida sentencia, la Corte Constitucional hizo referencia a que en las providencias T-078/2014, A-326/2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, se dejó claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición únicamente comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el IBL. -Posición del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila señaló que las pensiones de las personas

beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos 8 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma. Ahora bien, el Consejo de Estado, en cuanto al IBL, mediante sentencia de unificación jurisprudencial emitida el 25 de febrero de 2016 por el Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve de la Sección Segunda de esta Corporación, en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-01541-01, consideró que la sentencia SU-230 de 2015 avaló la interpretación que tiene la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de liquidar la pensión de jubilación con el promedio de los últimos 10 años de servicios de conformidad con el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A su vez, precisó que la Corte Constitucional no se refirió a las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que conoce de los regímenes especiales del sector público en materia pensional y que por más de veinte años ha sostenido que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%), salvo para las pensiones de Congresistas y asimilados, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013. De igual forma, sostuvo que la sentencia C-258 de 2013 no constituye precedente

para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, en tanto que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4.° de 1992 artículo 17 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público. Y si bien es cierto la anterior providencia se dejó sin efectos en el fallo proferido el 15 de diciembre de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado9; en la sentencia de reemplazo del 9 de febrero de 2017 se reiteró que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe interpretarse de manera armónica, integral y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa. Igualmente, afirmó que la interpretación que ha venido aplicando es razonable y favorable tanto de los derechos laborales como de las finanzas públicas y en materia pensional se encuentran de por medio derechos constitucionales fundamentales que no pueden desconocerse. Además, precisó que debe interpretarse la noción de salario en sentido amplio y no restrictivo. Por último, se advierte que la Sala Plena del Consejo de Estado recientemente en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, con ponencia del Consejero César Palomino Cortés, expediente radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, fijó la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en el sentido de aclarar que el IBL del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 forma parte

9 Radicado 1001-03-15-000-2016-01334-01. del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Para el efecto, se fijaron dos subreglas, la primera de ellas consiste en el período que debe tenerse en cuenta al liquidar la pensión y, la segunda, en los factores que deben incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Específicamente, en lo que tiene que ver con el período computable en la liquidación pensional se dijo que: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualiz