CE-11001-03-15-000-2019-00948-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – De la Ley 100 de 1993 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN - No existía criterio unificado al momento de proferirse la sentencia cuestionada para realizar su cálculo / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL – Criterio expuesto por la Corte Constitucional / FACTORES DE

LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Aquellos objeto de

cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[S]e debe señalar que para el caso objeto de estudio no es posible aplicar las reglas jurisprudenciales establecidas por la Sala Plena de esta Corporación [en sentencia del 28 de agosto de 2018] pues la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección A y que se cuestiona en sede de tutela, fue proferida cuando dicha providencia carecía de fuerza ejecutoria, en la medida que fue objeto de sendos incidentes de nulidad que fueron desatados mediante autos de 26 de septiembre y 22 de octubre de 2018. Y en ese escenario, cabe reiterar que cuando existen varias interpretaciones constitucionalmente admisibles sobre un mismo tema, y el operador jurídico decide aplicar una de ellas, no se incurre en un defecto

sustantivo o desconocimiento del precedente, sino que se respetan los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial. En ese orden de ideas, como el citado Tribunal expuso las razones por las cuales acogía los criterios indicados por la Corte Constitucional plasmados en la sentencia C-258 de dos 2013, cuya regla de interpretación se hizo extensiva en la Sentencia SU230 de 2015 al resto de los regímenes especiales de pensión, no se configura una vía de hecho por desconocimiento del precedente o defecto sustantivo, en atención a que, en virtud de la autonomía e independencia para adoptar las decisiones judiciales, podía acoger una de las posiciones validas expuestas por las altas Corporaciones, y en este caso escogió la de la Corte Constitucional

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00948-01(AC)

Actor: HERNANDO CASTRO SARMIENTO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Acción de tutela – Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora, contra el fallo de 29 de abril de 2019, proferido por el Consejo de Estado, Sección TerceraSubsección C, por medio del cual se negó la tutela interpuesta por el señor

Hernando Castro Sarmiento.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor Hernando Castro Sarmiento, a través de apoderado judiical, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, solicita la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, los cuales estima lesionados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección A, como consecuencia del presunto desconocimiento del precedente judicial en que incurrió al momento de dictar la sentencia de segunda instancia, dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que dio origen a la presente acción constitucional.

En amparo de los derechos invocados, solicitó: “1. Que se ordene estudiar y desvirtuar cada uno de los derechos fundamentales citados como violados y en caso negativo porque no se presentaría la violación (sic). Lo anterior porque en muchas tutelas se citan como la violación de algunas normas citadas como violadas y no se estudian otras normas violando el derecho a la defensa. (sic a todo el párrafo).

2. Que se ordene tutelar el derecho fundamental del accionante, a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidadad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación de la Constitución Art. 1, 13, 29, 48, 53, 93 y 230 de la Constitución Política y demás normas citadas. (Sic a todo el párrafo).

3. Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir una nueva providencia judicial ordenando reliquidar la pensión de mi mandante de conformidad con la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila expediente No. 25000232500020060750901 número interno: 0112-2009 actor: Luis Mario Velandia Demandada: Caja Nacional de Previsión Social el cual ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75% de todos lso factores salariales devengados en el último año de servicios. (Sic a todo el párrafo)”.

2. Hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones que se resumen a continuación1: El accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso demanda, contra la Administradora Colombiana de Pensiones

(en adelante COLPENSIONES)2, en la que solicitó la nulidad parcial de la Resoluciones GNR 216520 de 22 de julio de 2016 y VPB 42587 de 28 de noviembre de 2016, en su lugar, se ordenara a la entidad demanda a reliquidar la pensión de vejez de la que es titular, teniendo en cuenta el setenta y cinco por ciento (75%) de los factores salariales devengados dentro del último año de trabajo. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Tercero (3º) Administrativo Oral del Circuito de Girardot, que con sentencia de 13 de febrero de 20183 accedió a las pretensiones de la demanda. Inconforme con la decisión, la parte

demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección A, mediante providencia de 20 de septiembre de 20184, revocó lo resuelto por el A quo, y en su lugar, negó lo pretendido por el demandante. El accionante afirmó que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección A, incurrió en desconocimiento del precedente judicial, puesto que no aplicó lo contenido en diversas sentencias proferidas por esta Corporación, en las que se indica la forma en que se debe liquidar la pensión de vejez, en tratándose de aplicar el régimen de transición. A ese efecto, manifestó que el asunto debió decidirse acorde con lo dispuesto por esta Sección en la sentencia de 4 de agosto de 2010 (C.P. Victor Hernando Alvarado Ardila)5, pronunciamiento que fue ratificado entre otros, mediante providencia de 12 de diciembre de 2017 (C.P. César Palomino Cortés)6. Señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no observó el principio de inescindibilidad de la norma, puesto que a pesar de aplicar las disposiciones de la Ley 33 de 1985 para determinar los factores edad y tiempo de servicio, acudió a lo 1 Folios 1 a 16. 2 Folios 2 a 7 del cuaderno del proceso ordinario. 3 Folios 73 a 76 del cuaderno del proceso ordinario. 4 Folios 135 a 144 del cuaderno del proceso ordinario. 5 Radicado: 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-2009); Demandante: Luis Mario Velandia; Demandada: Caja Nacional

de Previsión Social. 6 Radicado: 15001-23-33-000-2013-00562-01 (3518-2014); Demandante: Fulvio Zorro Vásquez, Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. preceptuado en la Ley 100 de 1993, con el fin de cuantificar el IBL sobre el cual debía ser liquidada la pensión de vejez de la cual es titular. Enfatizó en que la autoridad judicial accionada desconoció el principio de favorabilidad, según el cual, la interpretación de las normas que cobijan su situación debió garantizar la realización de sus derechos en el ámbito pensional y prestacional.

3. Trámite El Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección C, mediante auto de 8 de marzo de 20197, admitió la demanda y ordenó la notificación a las autoridades accionadas , para que hicieran las consideraciones que estimara pertinentes.

Asimismo, se vinculó a Colpensiones y a la Agencia Nacional Para la Defensa Jurídica del Estado, por tener interés directo en las resultas del proceso.

4. Intervenciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca8 se opuso a las pretensiones de la tutela.

Señaló que la providencia censurada a través de la acción de amparo fue proferida con arreglo a lo dispuesto en la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso. Concluyó que en tal caso, la tesis sostenida en la decisión cuestionada, es la contenida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por la

Sala Plena de esta Corporación (C.P. César Palomino Cortés). Colpensiones9 solicitó que se rechace por improcedente la acción de amparo. Refirió que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección A atendió en su sentencia los pronunciamientos realizados por la Corte Constitucional, respecto del cálculo del IBL al momento de conceder una pensión de vejez. 7 Folio 61. 8 Folios 73 a 75. 9 Folios 100 a 108. En ese sentido, acotó que la jurisprudencia constitucional es de obligatoria observancia por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

5. La providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección C, mediante sentencia de 29 de abril de 201910, negó el amparo de los derechos invocados por el señor

Hernando Castro Sarmiento. Señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección SegundaSubsección A, cuenta con la autonomía propia del juez natural, respecto del asunto sometido a su consideración dentro del proceso ordinario. Refirió que el ente colegiado efectuó un estudio válido con el fin de determinar las normas y jurisprudencia aplicable al caso en concreto. Señaló que al momento de expedir la sentencia cuestionada, existían dos interpretaciones válidas sobre la aplicación del IBL a las personas cobijadas por el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual no era exigible a la autoridad judicial decantarse exclusivamente por alguno.

Concluyó que la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de 28 de agosto de 2018 (C.P. César Palomino Cortés), efectuó una valoración respecto de la aplicación del IBL a las personas beneficiarias del régimen de transición, contenido en la Ley 100 de 1993.

6. La impugnación El señor Castro Sarmiento impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara la decisión y se accediera a las pretensiones de la tutela, con fundamento en los siguientes argumentos11.

Reiteró la existencia de los yerros alegados, en la medida que se encuentra cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cuya interpretación se encuentra contenida en la sentencia proferida por el Consejo de EstadoSección Segunda en sentencia de 4 de agosto de 2010 (C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila). 10 Folios 95 a 103. 11 Folios 113 a 120. Sostuvo, que la decisión censurada desconoce los derechos adquiridos con arreglo al criterio de unificación antes citado.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 200012 y el literal b) del artículo 2º del Acuerdo número 55 de 200313, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, el 29 de abril de 2019

2. Problema Jurídico

La Sala debe decidir si se confirma, modifica o revoca, la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección C, el 29 de abril de 2019 por medio de la cual se negó la tutela interpuesta por el señor Hernando Castro Sarmiento.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional14 y el Consejo de Estado15 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente. 12 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 13 Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado. 14 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de

2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 15 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica de 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en

su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes16: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación

directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional.

4. El Defecto Sustantivo 16 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras.

La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “[…] (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática […]”.17 La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación que del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio

de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”18. En las sentencias T092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente19 (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes20 (irrazonable o desproporcionada) […]”.

5. El Desconocimiento del Precedente Para la Corte Constitucional el Desconocimiento del Precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga 17 Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas

Hernández 18 Sentencia T-284 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 19 Cfr. Sentencia T-567 de 1998. 20 Cfr. Sentencia T-001 de 1999. argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente. Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: “[…] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades

judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho. En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia). Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”21. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio

de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta. Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, de acceso a la administración de 21 Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela.

5. Caso concreto 5.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Relevancia constitucional: La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Existencia de otros medios ordinarios o extraordinarios: La sentencia cuestionada se encuentra en firme, por otra parte, no se evidencia causales de procedencia para interponer un eventual recurso extraordinario de revisión, por lo cual el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Inmediatez: se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección A, dictó la sentencia de segunda instancia dentro del proceso de la referencia el 20 de septiembre de 2018 y se notificó electrónicamente el 7 de noviembre del mismo año; por su parte la acción de tutela se presentó el 5 de marzo de 2019, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, la parte actora plantea de forma clara los hechos por los cuales

considera que se vulneran los derechos fundamentales invocados; y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.2. El desconocimiento del precedente como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial Esta causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, involucra el derecho a la igualdad y principios constitucionales como la seguridad jurídica y la confianza legítima, entre otros. En este sentido, el derecho a la igualdad se muestra como una garantía que debe ser reconocida por las autoridades judiciales al momento de adoptar sus decisiones, el funcionario judicial debe garantizar la aplicación por igual de la ley en situaciones con supuestos fácticos y jurídicos análogos, en aras de propender por un tratamiento similar para los usuarios de la administración de justicia. Sentado lo anterior, se entiende que el precedente judicial debe ser una interpretación previa, consolidada y reiterada, que constituye una posición jurisprudencial clara que, a través de las razones de la decisión (ratio decidendi) resuelva de fondo el problema jurídico planteado, de tal forma que la misma ratio puede ser empleada en casos con supuestos de hecho y de derecho iguales. Para alegar vulneración de la igualdad y argumentar la procedencia de la acción de tutela por violación del precedente horizontal “es necesario que el precedente que se alega desconocido, verdaderamente se constituya como tal, esto es, que no se trate de jurisprudencia aislada”22. Y en el caso del precedente vertical, habrá

de determinarse la postura interpretativa del órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para establecer si existe, o no, la vulneración alegada. Respecto al desconocimiento del precedente, como requisito específico de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la Corte Constitucional en la sentencia T-457 del 2008, dispuso: “[…]En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación [...]”23. Debe precisarse que existen dos clases de precedentes judiciales: i) el vertical, esto es, aquel que es fijado por una autoridad judicial de superior jerarquía, y el ii) horizontal definido como el lineamiento dictado por un mismo juez o corporación. Así las cosas, el desconocimiento del precedente se presenta cuando, sin razón aparente ni justificación debidamente expuesta y suficientemente motivada en la decisión, la autoridad judicial decide apartarse de forma ilegítima de un precedente plenamente identificado y consolidado, que cuenta con fuerza vinculante para el

operador judicial, bien sea en su propia jurisdicción debido a la relación jerárquica, en el caso del precedente vertical, o por respeto a sus propios pronunciamientos, o 22 Corte Constitucional, sentencia T-100 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 23 Corte Constitucional, sentencia T-457 de 2008, M.P: Humberto Sierra Porto. bajo el argumento del principio de supremacía constitucional, según el cual la jurisprudencia constitucional goza de fuerza vinculante (precedente constitucional vertical), como resultado del control de constitucionalidad abstracto que se ejerce sobre la ley o norma con fuerza de ley, o en la interpretación de los derechos fundamentales, bajo el control de constitucionalidad en concreto en sede de tutela. 5.3. Análisis de las causales específicas de procedibilidad El señor Hernando Castro Sarmiento estima conculcados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, por la entidad accionada, debido al presunto desconocimiento del precedente judicial en el que incurrió al momento de proferir la sentencia de segunda instancia. Lo anterior, ya que a su juicio el Tribunal no tuvo en cuenta la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino que aplicó la tesis fijada por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU 395 de 2017, no obstante el Consejo de Estado ratificó su posición en sentencia del 25 de febrero de 2016 sobre el ingreso para liquidación de pensión.

Afirma que como se encuentra cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en el sentido de tener como monto de la pensión el equivalente al 75% del promedio devengado durante el último año de servicios. Que, pese a ello, la autoridad judicial demandada fundamentó la decisión acusada en la posición de la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, en la que se estableció que la liquidación de la pensión sólo se podía hacer teniendo en cuenta los factores salariales efectivamente cotizados, por lo que en este caso no s