CE-11001-03-15-000-2019-00949-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ Y SUBSIDIARIEDAD – Término razonable y existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓN – Medio de defensa judicial no interpuesto en oportunidad En el caso concreto, la señora [N.G.M.], quien fungió como demandante en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, omitió interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, a pesar de ello solicita que en sede de tutela se estudien los presuntos yerros en que incurrió el juez ordinario en perjuicio sus derechos fundamentales y, en ese orden, que se deje sin efectos la sentencia del 3 de mayo de 2018. (…) Es así que, en el caso que nos ocupa, hacer un pronunciamiento de fondo frente a la decisión de negar las pretensiones de la demanda, implicaría un desconocimiento a la autonomía del Tribunal Administrativo del Cauca, que por providencia motivada adoptó una decisión que no fue controvertida por la interesada, a pesar de tener a su disposición el recurso de apelación previsto en el artículo 243 CPACA, que resulta ser el medio judicial idóneo y eficaz para la salvaguarda de los derechos presuntamente vulnerados. (…) Por tanto, ante el incumplimiento del requisito formal de subsidiariedad esta Sala no puede pronunciarse de fondo frente a las inconformidades relacionadas por la accionante, pues la omisión de agotar el recurso ordinario dispuesto por el ordenamiento jurídico no puede subsanarse con

la interposición de la acción de tutela, ya que, se reitera, la naturaleza de la acción de amparo es subsidiaria y presupone el agotamiento de los recursos ordinarios frente a la decisión objeto de disenso. (…) En el presente asunto, tampoco se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la providencia que se cuestiona fue proferida el 3 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cauca, fue notificada electrónicamente el 4 mayo de 2018, y la acción de tutela fue radicada el 4 de marzo de 2019, esto es, luego de transcurridos 10 meses, esto es, por fuera de la pauta jurisprudencial de 6 meses, que fijó la Sala Plena del Consejo de Estado como término razonable para cuestionar vía tutela providencias judiciales. Y no existen razones que justifiquen la inactividad de la actora para haberla presentado luego de transcurrido ese término.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243.

NOTA DE RELATORÍA Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, criterio que reiteró el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00949-00(AC)

Actor: NOHEMI GALVIS MUÑOZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Nohemí Galvis Muñoz, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 4 de marzo de 20191, actuando en su propio nombre, la señora Nohemí Galvis Muñoz instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca, por considerar vulnerado su derecho fundamental a la igualdad.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Dejar sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca el

(sic) 4 de mayo de 2018, magistrado ponente, el Dr. CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO, Radicación: 19001233300320160031800 y en su lugar ordenar la expedición de una nueva sentencia atendiendo a los precedentes jurisprudenciales del caso”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Anota la actora que entre 1994 y 1996, a través de contratos de prestación de servicios, desempeñó la docencia en el municipio de Cajibío-Cauca.

Posteriormente, mediante Decreto 051 del 12 de julio de 1997 se le vinculó de

planta. 2.2. Que el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2013 declaró la existencia de un contrato realidad durante los años 1994 a 1996, en que ejerció por contrato la docencia. 2.3. Expone que solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioSecretaría de Educación del Cauca, excluirla del régimen anualizado de cesantías e incluirla en el régimen retroactivo. Y por Oficio 6104 del 29 de diciembre de 2015 le fue negada su petición, argumentándole que no tenía derecho al régimen retroactivo porque su vinculación había sido a partir del Decreto 051 del 12 de julio de 1997. 2.4. Dice que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó se declarara la nulidad del referido Oficio y, en consecuencia, se ordenara reconocerle sus cesantías bajo el régimen retroactivo. Que mediante sentencia del 3 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo del Cauca negó su pretensión, al considerar que su vinculación había sido posterior a la Ley 344 de 1996 y a la Ley 91 de 1989.

3. Fundamentos de la acción 1 Ver fl.6.

En resumen, afirma la actora que en la providencia censurada el Tribunal le vulnera su derecho fundamental a la igualdad, porque incurre en desconocimiento de precedentes, en los que el Consejo de Estado ha determinado que docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, les asiste derecho al régimen retroactivo de cesantías. Mencionó sentencias de las dos Subsecciones de la

Sección Segunda del Consejo de Estado2.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante providencia del 7 de marzo de 2019 se admitió la acción de tutela y se ordenó vincular, como tercero con interés, a la NaciónMinisterio de Educación Nacional, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.9). 4.2. El Ministerio de Educación Nacional (fls.24-27) se manifestó por medio del Jefe Oficina Jurídica. Solicitó desvincular a ese Ministerio por falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la presente tutela. 4.3. Pese a haber sido notificado, el Tribunal accionado no se pronunció.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la

jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales 2 Entre ellas, mencionó: de la Subsección A, sentencias del 19 de julio de 2007, radicado 1500123-31-000-2000-02033-01, CP. Jaime Moreno García, y sentencia del 22 de febrero de 2018, radicado 08001-23-31-000-2011-01429-01, CP. Rafael Francisco Suárez, De la Subsección B, sentencia del 10 de febrero de 2011, radicado 52001-23-31-000-2006-01365-01, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila, y sentencia del 26 de mayo de 2016, radicado 08001233100020110124101, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. Planteamiento del problema jurídico

3.1. Pretende la accionante se deje sin efecto la sentencia del 3 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, porque supuestamente incurrió en desconocimiento de precedente judicial. 3.2. Advierte la Sala que en este caso no se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, motivo por el cual se procederá a despejar preliminarmente este aspecto. Los requisitos generales, también llamados formales, de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales deben ser verificados en integridad por el juez de tutela, para que pueda proceder con el estudio de fondo de los yerros planteados por el accionante. Es decir que, solo cuando se verifique el cumplimiento de todos y cada uno los requisitos de forma, podrá el juez de tutela proceder con el estudio de los defectos planteados contra la providencia judicial.

4. De la improcedencia de la acción de amparo por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. 4.1. Del carácter subsidiario de la acción de amparo se deriva que los medios ordinarios de defensa para la protección de los derechos no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela, siempre que estos sean idóneos y eficaces.

En consecuencia, la tesis de la Sección expuesta en diversas sentencias consiste, por regla general, en que cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las

circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. El propósito de la subsidiariedad como requisito de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es evitar que el juez de tutela usurpe las funciones del juez natural de la causa al pronunciarse, por ejemplo, sobre cuestiones que no tuvo la oportunidad de discurrir el juez ordinario por la desidia de las partes en el ejercicio de los recursos idóneos y eficaces. para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 4.2. La Corte Constitucional5 ha sido enfática al indicar que la acción de tutela no puede ejercerse como un mecanismo judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley; en esa línea, su interposición no

puede pretermitir o soslayar la obligación de las partes de incoar los recursos dispuestos en el ordenamiento jurídico para controvertir las decisiones que consideran desacertadas. Es así que, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los sujetos procesales es un requisito ineludible para poder activar la jurisdicción constitucional. En palabras de la Corte Constitucional, “constituye <un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última>. En consecuencia, no resulta procedente la acción de tutela contra providencias judiciales cuando el actor no ha utilizado o agotado todos los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judiciales que el ordenamiento jurídico le ha otorgado para la protección de sus derechos fundamentales.”6 4.3. En el caso concreto, la señora Nohemi Galvis Muñoz, quien fungió como demandante en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, omitió interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, a pesar de ello solicita que en sede de tutela se estudien los presuntos yerros en que incurrió el juez ordinario en perjuicio sus derechos fundamentales y, en ese

orden, que se deje sin efectos la sentencia del 3 de mayo de 2018. Es así que, en el caso que nos ocupa, hacer un pronunciamiento de fondo frente a la decisión de negar las pretensiones de la demanda, implicaría un desconocimiento a la autonomía del Tribunal Administrativo del Cauca, que por providencia motivada adoptó una decisión que no fue controvertida por la interesada, a pesar de tener a su disposición el recurso de apelación previsto en el artículo 243 CPACA, que resulta ser el medio judicial idóneo y eficaz para la salvaguarda de los derechos presuntamente vulnerados. Por tanto, ante el incumplimiento del requisito formal de subsidiariedad esta Sala no puede pronunciarse de fondo frente a las inconformidades relacionadas por la accionante, pues la omisión de agotar el recurso ordinario dispuesto por el ordenamiento jurídico no puede subsanarse con la interposición de la acción de tutela, ya que, se reitera, la naturaleza de la acción de amparo es subsidiaria y 5 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-649 de 2016. (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado: Noviembre 23 de 2016) 6 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-291 de 2014. (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; Mayo 21 de 2014) presupone el agotamiento de los recursos ordinarios frente a la decisión objeto de disenso. 4.4. En el presente asunto, tampoco se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la providencia que se cuestiona fue proferida el 3 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Cauca, fue notificada electrónicamente el 4 mayo

de 20187, y la acción de tutela fue radicada el 4 de marzo de 20198, esto es, luego de transcurridos 10 meses, esto es, por fuera de la pauta jurisprudencial de 6 meses, que fijó la Sala Plena del Consejo de Estado como término razonable para cuestionar vía tutela providencias judiciales. Y no existen razones que justifiquen la inactividad de la actora para haberla presentado luego de transcurrido ese término. 4.5. En consecuencia, la Sala declarará improcedente la presente acción de tutela, por no cumplir a cabalidad con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Nohemí Galvis Muñoz, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

AUSENTE CON EXCUSA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero 7 Ver fl.185 expediente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 8 Ver fl.6 expediente de tutela.