CE-11001-03-15-000-2019-00951-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTOS

SUSTANTIVO Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL Inexistencia / DESVINCULACIÓN DEL CARGO EN PROVISIONALIDAD - Acto administrativo debe ser motivado [E]s evidente que la autoridad judicial accionada, acogió el precedente jurisprudencial, como ya se indicó, toda vez que la parte actora no cumplió con la expedición de un acto de retiro motivado, de tal manera que el hecho de que la decisión de la sentencia en reproche hubiese sido diferente a lo pretendido por la accionante, no supone una afectación a sus garantías y derechos fundamentales, por tanto la solicitud de amparo en este caso no prospera. De lo anterior se concluye que la sentencia (…) no adolece de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial, (…) lo que descarta la vulneración de derecho fundamental alguno al actor, lo que impone negar el amparo solicitado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia, por las razones antes expuestas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1567 DE 1998 / LEY 909 DE 2004 / DECRETO 2591 DE 1991 /

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00951-00(AC)

Actora: NACIÓN - CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION

SEGUNDA SUBSECCION B SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela instaurada por la Nación - Congreso de la República contra la sentencia de 26 de julio de 2018, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1. I – ANTECEDENTES I.1.- La solicitud La NACIÓN - CONGRESO DE LA REPÚBLICA2 promovió acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por el Tribunal. 1 En adelante el Tribunal. 2 El Presidente del Senado de la República, doctor Ernesto Macías Tovar, otorgó poder al abogado Julián Andrés Prada Betancourt el 6 de febrero de 2019, quien a su vez sustituyó dicho mandado al abogado Jhonatan García Alvira. I.2.- Hechos Para dar claridad a las alegaciones del escrito de tutela la Sala advierte como hechos relevantes, confrontados con los del medio de control en el que se expidió la sentencia cuestionada, los siguientes: Mediante Resolución No. 125 de 3 de marzo de 1993 el señor JOSÉ DARÍO GONZÁLEZ GRANADA3 fue nombrado en provisionalidad en el cargo de mensajero grado 01 de la División de Planeación y Sistemas del Senado de la República. Posteriormente y por Resolución No. 1369 de 23 de diciembre de 2003, fue

encargado como operador de equipo grado 03 de la sección de grabación del Senado de la República. Que la Contraloría General de la República realizó una auditoría en dicha entidad, y determinó que los funcionarios nombrados en provisionalidad no podían ser objeto de ascensos en la modalidad de encargo, ya que esta situación solo se predica de los funcionarios inscritos en la carrera administrativa4. Por Resolución No. 1424 de 1º de diciembre de 2010, el Director General del Senado de la República dio por terminado el encargo del demandante en el proceso ordinario, como operador de equipo grado 3 de la sección de grabación de esa Corporación, para corregir el hallazgo de la Contraloría General de la República. Que el 22 de septiembre de 2011, el demandante en el proceso ordinario, fue elegido vicepresidente de la Asociación de Servidores Públicos del Congreso de la República de Colombia “ASECOR”, organización sindical de la corporación, situación que le fue comunicada al entonces director del Senado dr. OMAR

ENRIQUE VELÁSQUEZ RODRÍGUEZ.

Que mediante oficio DRH-2478 de 6 de octubre de 2011, la jefe de la División de Recursos Humanos del Senado de la República, le informó al demandante en el proceso ordinario, que recibiría un nombramiento en el cargo de “mecanógrafa grado 03” de la Presidencia del Senado, por lo que mediante oficio No. 44699 comunicó su aceptación al cargo. Hasta el 16 de febrero de 2012, la jefe de la División de Recursos Humanos del Senado de la República, le informó al demandante que, “[…] teniendo en cuenta lo

manifestado por la Contraloría en el 2010, para acceder al cargo de Mecanógrafo Grado 03 tenía que renunciar al cargo de Mensajero Grado 01 que ostentaba desde 1993 en provisionalidad”5, razón que llevó a la presentación de su renuncia al cargo que venía ocupando y que le fue aceptada por la Resolución 1398 de 17 de febrero siguiente. En consecuencia y mediante Resolución 1399, también del 17 de febrero de 2012, fue nombrado por el terminó de 6 meses para el cargo de Mecanógrafo Grado 03. De este último cargo se solicitó autorización de prórroga por el nominador y conferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC6, hasta que se 3 En adelante, el demandante en el proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. 4 De acuerdo al artículo 384 de la Ley 5ª de 1992, Reglamento del Congreso, el cual determina que: mientras se expidan normas sobre carrera administrativa de la Rama Legislativa, se aplicarán las normas generales de carrera Administrativa que rigen para la Rama Ejecutiva del Poder Público. 5 Según lo adujo el actor en el medio de control de nulidad y restablecimiento. 6 Folios 48 y 49 del expediente ordinario. Cabe observar que, obra en el expediente, el concepto emitido por la especialista en Derecho Administrativo Dra. Carmen Elvira Bornacelli Vergara, en el que sostiene que “[…] expidiera la lista de elegibles producto del concurso de méritos, de conformidad con la autorización contenida en la comunicación 2012 EE 32662 de 6 de agosto de 2012.

El 19 de diciembre de 2012, le fue comunicado al demandante en el proceso ordinario que saldría a disfrutar de sus vacaciones a partir del 24 de diciembre de 2012 y, hasta el 17 de enero de 2013. Para 18 de enero de 2013, la Oficina de Carnetización del Congreso de la República a cargo de la Policía Nacional, había retirado las credenciales de ingreso del demandante en el proceso ordinario a las instalaciones del Congreso de la República. Con ocasión de esta situación, el funcionario mediante petición elevada ante la Directora Administrativa del Senado de la República, de 24 de enero de 2013, solicitó la expedición del acto administrativo de retiro comoquiera que fue excluido de la nómina mientras seguía desempeñando sus funciones laborales, sumado a que tenía condición de aforado; sin embargo no recibió respuesta de fondo a esta solicitud. Esta petición fue respaldada por la Presidenta de “ASECOR”, mediante peticiones del 25 de enero de 2013 y el 4 de febrero siguiente, en la que también pidió el reintegro del demandante en el proceso ordinario y el pago de los emolumentos dejados de percibir a causa de su desvinculación, toda vez que fue despedido sin la autorización del Juez Laboral, solicitudes que tampoco fueron respondidas. Para la parte tutelante, el 17 de agosto de 2012 terminó la relación laboral de iure entre el Congreso de la República y el señor JOSÉ DARÍO GONZÁLEZ GRANADA, al cumplirse la condición resolutoria fijada en el acto administrativo de nombramiento, la cual “[…] estableció el término de duración del encargo en

provisionalidad por un periodo de seis (6) meses y por cuenta del máximo tiempo de vigencia para funciones en provisionalidad previsto por la Ley 909 de 2004 y el art. 8º del Decreto 1227 de 2005”7. Alegó que por la terminación de la relación de hecho, le pagó al demandante en el proceso ordinario, la totalidad de los factores salariales percibidos hasta el 17 de diciembre de 2012, sin embargo el funcionario demandó la nulidad del acto presunto negativo que surgió del silencio administrativo con respecto a la petición de 24 de enero de 2013, con el fin de reintegrarse en un cargo “de igual o mejor categoría al de mecanógrafa grado 03 de la Comisión Especial para la vigilancia de los organismos electorales del Senado de la República”8, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El Juzgado Diecisiete Administrativo Oral de Bogotá ordenó el reintegro del demandante y el pago de todos los emolumentos, a través del fallo emitido el 27 de julio de 2016. En virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Senado de la República9, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección B de la Sección Segunda, a través del fallo de 26 de julio de 2018, confirmó la decisión del a quo y adicionó el numeral cuarto de la sentencia de 27 de julio de 2016, en el sentido de ordenar el reintegro, siempre y cuando no haya sido provisto mediante la legislación colombiana no prevé la prórroga automática de los nombramientos que por primera vez se realizan en provisionalidad, una vez culminado el per[í]odo de seis meses, de manera inmediata debió

suspenderse el pago de los salarios y prestaciones sociales a las personas que habían sido nombradas en provisionalidad. […] Como se observa en este caso, al no existir prórroga de la provisionalidad, se presentó una terminación de la vinculación, de manera que, para que volviera a existir la vinculación [del demandante en el proceso ordinario], debió realizarse un nuevo nombramiento en provisionalidad y consecuentemente la posesión en el cargo […]” visto y leído en los folios 51 y 52 del expediente ordinario. 7 Folio 5 de la acción de tutela. 8 Hechos números 6 y 7 del escrito de la acción de tutela. 9 Folio 581 del expediente ordinario. concurso, no haya sido suprimido o el servidor no hubiese cumplido la edad de retiro forzoso. De igual forma, modificó el numeral quinto del referido fallo, y ordenó el pago de los factores salariales dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando las sumas que por cualquier concepto, haya percibido el demandante, sin que la suma sea inferior a 6 meses ni exceda los 24 meses de salario. Finalmente, que el fallo dictado en el proceso ordinario desconoció el artículo 8º del decreto 1227 de 2005 y 24 de la Ley 909 de 2004 y desconoció los precedentes judiciales, “[…] al otorgarle un tratamiento de funcionario de provisionalidad a quien se venía desempeñando como funcionario de facto o de hecho”10. I.3. Pretensiones La parte actora solicitó en su escrito de tutela lo siguiente: “[…] Se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la

administración de justicia vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, Subsección (B) […], vulnerados en la Sentencia del veintiséis (26) de Julio de 2018, por medio de la cual se configura un defecto sustantivo y desconocimiento del precedente […] Que, en consecuencia, de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección (B), […] proferir fallo conforme a derecho y dando aplicación a las normas legales, constitucionales y precedentes judiciales correspondientes al caso […]”. I.4. Defensa El Tribunal, rindió informe11 sobre los hechos de la tutela y señaló que esta acción carece de fundamento válido, comoquiera que la sentencia no desconoció el precedente judicial invocado ni incurrió en defecto sustantivo alguno.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros

jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 10 Hecho número 8 del escrito de la acción de tutela, visto en el folio 5. 11 Visible al folio 56. 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01). En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la

consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5]. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6]. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7]. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la

protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8]. Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. […] Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican.

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11].

1. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) Los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales

La Sala observa que, en el presente caso se cumple con el requisito de relevancia constitucional, por cuanto la tutela plantea, con suficiente carga argumentativa, la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, con ocasión de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial que, en criterio de la parte actora, incurrió el Tribunal accionado; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la providencia en reproche, fue notificada de forma electrónica el 5 de septiembre de 201812 y la acción de tutela se interpuso el 5 de marzo de 2019, es decir, en un plazo razonable13 y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados. Por consiguiente, corresponderá a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: Si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección “B” de la Sección Segunda incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial, al ordenar el reintegro del señor JOSÉ DARÍO GONZÁLEZ GRANADA y el pago de los factores salariales dejados de percibir por este hasta 12 Folios 666 y 667 del segundo cuaderno, del expediente ordinario. 13 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio

Ramírez Ramírez). el momento de la sentencia14, y que a juicio de la parte actora, le otorgó un tratamiento de un funcionario en provisionalidad a uno de facto o de hecho, comoquiera que continuó laborando en esa entidad sin que mediara prórroga de su nombramiento en provisionalidad. En el caso objeto de estudio, se advierte que la parte actora (por sustitución del poder conferido por el Presidente del Senado de la República al abogado Jhonatan García Alvira), pretende que se deje sin efecto la sentencia de 26 de julio de 2018, proferida por el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la cual se ordenó el reintegro y pago de salarios dejados de percibir hasta el momento del fallo, de cuyo contenido se transcribe lo siguiente: “[…] la Comisión Nacional del Servicio CivilCNSC puede autorizar nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, siempre que lo justifique el jefe de la entidad, entre otras razones; y la provisión de nombramiento provisional del empleo mecanógrafa 03 en el Senado de la República, para el año 2012, fue autorizada por el término de 6 meses por el Presidente de la CNSC, mediante oficio 2012EE de 16 de enero de 201215 y es por ello, que a través de la Resolución 1399 de 17 de febrero de 2012, el Director General del SENADO DE LA República resolvió nombrar provisionalmente al señor JOSÉ DARÍO GONZÁLEZ GRANADA por 6 meses en el cargo de mecanógrafa 03 de la comisión especial para la vigilancia del organismo electoral del Senado de la

República16. La misma preceptiva que antecede también dispone, que la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC debe resolver las solicitudes de prórroga de nombramientos provisionales o encargos, y en el presente caso se encuentra probado, que dicha prórroga fue autorizada con el oficio 0-2012 EE 32662 de 6 de agosto de 2012 de la CNSC17 hasta el momento en que se expidan las correspondientes listas de elegibles, producto del concurso de méritos, previa solicitud del jefe de la entidad, realizada mediante oficio DGA-CI-2646-07-12 de 13 de julio de 201218. No obstante lo anterior, no hubo formalización del acto administrativo expedido por la entidad, que prorrogara el nombramiento en provisionalidad del actor, debidamente autorizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC, aunque sí se encuentra probado que: Existe una resolución sin número, firmada por el Director General del Senado de la República, pero sin firma del Secretario General, prorrogando el nombramiento provisional del señor JOSÉ DARÍO GONZÁLEZ GRANADA en el cargo de MECANÓGRAFO GRADO 03 hasta que se expidan las correspondientes listas de elegibles producto del concurso de méritos. El demandante continuó laborando en la entidad demandada hasta el 18 de diciembre de2012. Le fue concedido el disfrute de sus vacaciones, mediante resoluciones 2647 de 12 de diciembre y 2664 de 18 diciembre de 2012. Por Resolución 2664 de 18 de diciembre de 2012, la Dirección General Administrativa reconoció y ordenó el pago de horas extras al accionante, como

mecanógrafo, sección grabación, del mes de diciembre […]”. 14 “…descontando las sumas que por cualquier concepto de carácter público, haya percibido el demandante ordinario, sin que la suma sea inferior a 6 meses ni exceda los 24 meses de salario”. 15 El cargo en el cual fue nombrado de manera provisional el demandante se denomina mecanógrafa grado 03 de la comisión para la vigilancia electoral del Senado de la República. 16 Confrontado con el expediente ordinario, folio 59 y 60. 17 Confrontado con el expediente ordinario, folio 46 y 47. 18 Confrontado con el expediente ordinario, folio 44. Por lo que, el Tribunal accionado resolvió: “[…] PRIMERO.- ADICIONAR el numeral cuarto de la Sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, de fecha 27 de julio de 2016, e el sentido de ordenar el reintegro del señor JOSÉ DARÍO GONZÁLEZ GRANADA, […] siempre y cuando dicho cargo no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso. SEGUNDO.- MODIFICAR el numeral quinto de la referida sentencia, en el sentido de ordenar el pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando las sumas que por cualquier concepto de carácter público, haya percibido el demandante, sin que la suma sea inferior a 6 meses ni exceda los 24 meses de salario […]”. A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos

fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, habida cuenta que, a juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial, al ordenar el reintegro y el pago de salarios dejados de percibir hasta la emisión de la sentencia ordinaria, a funcionario de facto o de hecho, comoquiera que continuó laborando en esa entidad sin que mediara prórroga de su nombramiento en provisionalidad. De los presuntos defectos sustantivo y desconocimiento del precedente jurisprudencial de la sentencia emitida por el Tribunal accionado En lo que respecta al defecto sustantivo la Sala aclara que es el Decreto 1227 de 2005 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 200419 y el DecretoLey 1567 de 199820”, es el que le impone a la Comisión Nacional del Servicio Civil autorizar los encargos y nombramientos provisionales, cuando no medie convocatoria a concurso, cuando así lo invoque la entidad nominadora en razón a estrictas necesidades del servicio. Las normas consideradas por el Tribunal para decidir el recurso de apelación, preceptúan lo siguiente: “Artículo 8º. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004”. […] PARÁGRAFO TRANSITORIO. Modificado por el Decreto Nacional 3820 de 2005, Modificado por el art. 1, Decreto Distrital 1937 de 2007, Modificado por el Decreto

Distrital 4968 de 2007 (Por el cual se modifica el artículo 8º del Decreto 1227 de 2005). 19 Parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004: “Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado…”. 20 “Por el cual se crean (sic) el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado”. “Artículo 1°. Modifícase el parágrafo transitorio del artículo 8º del Decreto 1227 de 2005, modificado por los artículos 1° de los Decretos 3820 de 2005 y 1937 de 2007, el cual quedará así: "Parágrafo transitorio. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el término de duración del encargo o del nombramiento provisional no podrán exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. Cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser

encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada. La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la solicitud, si en este término la Comisión no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el nombramiento o encargo se entenderán prorrogados o la entidad solicitante podrá proceder a proveer el empleo, según sea el caso […]”21. ARTICULO 9º. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador. ARTÍCULO 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados […]”. (Resaltado fuera de texto). 21 El texto subrayado fue suspendido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección B, mediante auto No. 2566 de 5 de mayo de 2014, proferido dentro del proceso No. 11001-03-25-000-2012-00795-00 (2566-12) C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Actor: Iván Alexander Chinchilla Alarcón, Demandado: NaciónDepartamento Administrativo de La Función Pública y la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el cual la Directora y Representante Legal del Departamento de la Función Pública, DAFP, a trav