CE-11001-03-15-000-2019-00961-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE – No configuración / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A

LA APLICACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Consonancia entre Corte Constitucional y Consejo de Estado Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la [tutelante] la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicado número: 11001-03-15-000-2019-00961-00(AC)

Actor: MARÍA DEL PILAR PRIETO DE BECHARA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN

SEGUNDA SUBSECCIÓN E Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado por la señora María del Pilar Prieto de Bechara contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección E, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La demandante ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad. En consecuencia, formuló la

siguiente pretensión:

“1.AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y

MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD,

DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS PRINCIPIO

DE SEGURIDAD JURÍDICA FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, de la señora PRIETO BECHARA.

2. ORDENAR al JUZGADO DIECISES (16) ADMINISTRATIVO DEL

CIRCUITO DE BOGOTÁ y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN E en amparo a los derechos enunciados, revocar la orden de condenar en costas a la parte demandante.

3. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN E, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 06 de septiembre de 2018,

que REVOCÓ la sentencia de primera instancia y en su lugar se negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia ordene reliquidar la pensión de mi asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de marzo de 2011 hasta el 29 de febrero de 2012.

3. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados. ”1

2. Hechos De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes: La señora María del Pilar Prieto de Bechara ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones GNR 230949 del 20 de junio de 2014 mediante las que se negó la solicitud de reliquidación de la pensión en monto equivalente al 75 % de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y la VPB 23574 de 10 de diciembre de 2014 que confirmó el acto administrativo apelado.

El proceso correspondió en primera instancia al Juzgado Dieciocho Administrativo Oral de Bogotá, que en sentencia del 2 de agosto de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que resultaba aplicable el criterio jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y, en consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión con el 75 % de salario promedio que sirvió de base

para los aportes durante el último año de servicio. Las partes interpusieron recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en providencia del 6 de septiembre 2018, revocó la decisión de primera instancia en su lugar negó las pretensiones del medio de control y acogió la postura de la Sala Plena de la Corte Constitucional –sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015-. Razón por la cual, declaró ajustados a derecho los actos administrativos acusados, que, liquidaron el IBL de la pensión de jubilación tomando el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio.

3. Argumentos de la tutela 1 Folios 40 y 41 del expediente de tutela.

La parte actora sostuvo que la autoridad judicial demandada aplicó una interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C – 258 de 2013, lo que a su juicio, desconoce principios constitucionales y garantías mínimas del trabajador y le da prevalencia a la sostenibilidad fiscal, lo cual, afecta el principio de progresividad establecido en tratados internacionales, así como la condición más beneficiosa para los pensionados beneficiarios del régimen de transición. Además indicó que existe desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, conforme con la cual, los factores salariales señalados en la Ley 33 de 1985 no son taxativos sino enunciativos, de manera que, no impide la inclusión de otros conceptos que el

trabajador percibió durante el último año de servicio.

4. Trámite previo Mediante auto del 8 de marzo de 2019, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes y a la Administradora Colombiana de PensionesColpensionescomo tercera interesada de los resultados de la presente acción dado que hizo parte en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a quienes se les remitió copia de la demanda.2

Por su parte el magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez, integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó su impedimento para conocer del asunto el cual se declaró fundado en auto del 26 de marzo de 2019.

5. Oposiciones El magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Ramiro Ignacio Dueñas en calidad de ponente de la decisión atacada indicó que en la misma se plasmaron todos y cada uno de los argumentos por los cuales se revocó la decisión apelada además afirmó que la posición actual asumida por la Sala Plena del Consejo de Estado es acorde a lo reiterado por la Corte Constitucional razón por la que lo alegado por la demandante no tiene fundamento jurídico actual.

Por ultimo adujo que la acción de tutela no puede considerarse una instancia adicional del proceso ordinario, razón por la que debe negarse.

6. Intervención del tercero interesado La Directora de acciones constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones –solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, afirmó que no es el mecanismo idóneo para pedir el reconocimiento y pago de una reliquidación pensional.

De igual forma manifestó que la tutela no cumple con los requisitos de

procedencia contra providencia judicial, pues en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no se incurrió en ninguna vía de hecho ni existió vulneración de los derechos fundamentales invocados por el demandante.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda 2 Folio 68 del expediente de tutela. persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional3, para

lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales4 y específicas5 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del 3 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 4 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa

judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 5 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y

jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad6 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela7, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala

Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3 de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 6 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 7 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado8, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos

empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la 8 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue

notificado el 12 de septiembre de 2018. Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora María del Pilar Prieto de Bechara la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. Ahora bien, respecto a la solicitud de revocar la condena en costas la Sala

destaca que no se advierte vulneración alguna de derechos fundamentales con esta disposición, pues este aspecto se dio en aplicación del artículo 188 del CPACA y en concordancia con el estudio que debe surtir el juez natural para verificar si se cumplen las reglas fijadas en el artículo 365 del Código General del Proceso entre las que se encuentra el requisito de que aparezca probado dentro del proceso que se causaron. En consecuencia, la Sala negará la acción de tutela interpuesta por la señora María del Pilar Prieto de Bechara de conformidad a lo expuesto en la parte motiva. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la señora María del Pilar Prieto de Bechara de conformidad a lo expuesto en la parte motiva.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. En caso de no ser impugnada la providencia Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ