CE-11001-03-15-000-2019-00973-00(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE INMEDIATEZ Y SUBSIDIARIEDAD En el presente caso se advierte que, aunque el accionante como beneficiario pensional del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solicitó la extensión de la jurisprudencia de 4 de agosto de 2010 tanto en sede administrativa dirigida al municipio de Manizales, en virtud del artículo 102 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo , como en sede judicial ante la Sección SegundaSubsección B del Consejo de Estado, de conformidad con el articulo 269 ibídem y que las mismas fueron rechazadas, él cuenta con otro mecanismo judicial, a saber, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para cuestionar la legalidad de las Resoluciones 251, 538 y 2973 de 2007 y a su vez, solicitar la reliquidación de su pensión. (…) En el caso bajo estudio no se cumple con el requisito general de subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00973-00(AC)

Actor: JOSÉ HÉCTOR SALGADO VÁSQUEZ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a resolver la acción de tutela de primera instancia instaurada por el señor José Héctor Salgado Vásquez, en nombre propio, contra el Consejo de

Estado - Sección Segunda - Subsección B.

Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1.1. Solicitud de amparo

1. El señor José Héctor Salgado Vásquez , en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Sentencia de 19 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social, junto con el principio de confianza legítima, por el desconocimiento del precedente de esta Corporación en la orden judicial de rechazar la solicitud de extensión de jurisprudencia.

2. A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “PRIMERO: Que se tutelen mis derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la confianza legítima y al de la seguridad social.

SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se deje sin efecto la siguiente providencia:  La proferida por la Sub Sección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado del 19 de julio de 2018, Magistrado Ponente Dr. Carmelo

Perdomo Cuéter, providencia que fue notificada por estado del 14 de septiembre de 2018 (expediente remitido para archivo el 21 de enero del 2019).

TERCERA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Sub Sección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, que en un término de 10 días siguientes a la notificación de la decisión, profiera una nueva providencia en la que se reconozca nuevamente mi derecho a la reliquidación de mi pensión de jubilación con base en el salario y todas las prestaciones sociales devengados durante el último año laborado y aplicando un monto del 75%, en aplicación de la figura de la extensión de jurisprudencia vigente en el Consejo de Estado (sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010) para el año 2015, criterio jurisprudencial que continuaba vigente para el mes de julio del año 2018 (según sentencia de unificación del 25 de febrero del 2015)”. 1.2. Hechos 3. 1) El señor José Héctor Salgado Vásquez nació el 31 de agosto de 1947 y prestó sus servicios al departamento de Caldas y al municipio de Manizales, durante el periodo comprendido entre el 17 de septiembre de 1979 y el 15 de abril de 2007. En consecuencia, resultó beneficiario del régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993. 4. 2) El señor Salgado Vásquez adquirió su estatus de pensionado el 31 de agosto de 2005, fecha en la que cumplió 58 años de edad y 20 años de servicio. 5. 3) El 7 de mayo de 2007, mediante la Resolución No. 251 de esa misma

fecha, el municipio de Manizales, le reconoció una pensión de jubilación, en cuantía de $433.700. 6. 7. 3) Inconforme con la liquidación de su pensión, el actor solicitó su reliquidación y, a través de Resolución No. 538 de 13 de agosto de 2007, se accedió a su petición y se aumentó su valor a $455.555, a partir del 1 de diciembre de 2007. 8. 4) El accionante interpuso recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, solicitando nuevamente la reliquidación de su pensión y, mediante Resolución No. 2973 de 9 de octubre de 2007, el municipio de Manizales despachó desfavorablemente su petición y, en consecuencia, ratificó las Resoluciones No.251 de 7 de mayo de 2007 y 538 de 13 de agosto de 2007. 9. 6) En desacuerdo con las decisiones administrativas adoptadas, el 19 de enero de 2015, el señor Salgado Vásquez presentó ante el municipio de Manizales, solicitud de extensión de jurisprudencia, con la finalidad de que dicho ente territorial aplicara en su favor la Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, mediante la cual, se determinó que para efectos de liquidar las pensiones de jubilación el IBL hace parte del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. No obstante, el 10 de marzo de 2015, el municipio contestó de forma negativa. 10. 7) Teniendo en cuenta que el municipio de Manizales negó la solicitud de

extensión de jurisprudencia aludida, el 28 de abril de 2015, el señor Salgado Vásquez, presentó ante el Consejo de Estado dicha solicitud que, mediante Auto Interlocutorio de 19 de julio del 2018, fue rechazada por la Sección SegundaSubsección B de la Corporación, bajo el argumento de que no satisfacía los presupuestos exigidos por los artículos 102 y 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo al no existir en una posición unificadora por parte del Consejo de Estado sobre la interpretación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta lo indicado en las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional. 1.3. Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas

11. El accionante precisó que la decisión adoptada por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado desconoció el precedente judicial fijado por esta Corporación en la Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, mediante la cual, se estableció que la liquidación de las pensiones sujetas al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, en aplicación de la ley anterior, que para el caso, es la Ley 33 de 1985.

12. Indicó que a través de Sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016, el Consejo de Estado ratificó la anterior línea jurisprudencial, al reiterar que el monto

de las pensiones del régimen de transición del sector oficial comprendía tanto la tasa de reemplazo como el IBL de la ley anterior, es decir, el establecido en la ley 33 de 1985, en virtud de los principios de inescindibilidad y favorabilidad.

13. Afirmó que los supuestos fácticos de su caso1 son idénticos a los hechos que sirvieron de base para emitir las aludidas Sentencias de unificación y, en esa medida, sus efectos le son aplicables a través de la figura de extensión de jurisprudencia del Consejo de Estado contemplada en el artículo 102 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1 Haber nacido en el año de 1947, haber sido empleado público y tener para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, más de 40 años de edad y 15 años de servicio.

14. Señaló que difiere de la decisión de rechazo de su solicitud de extensión de jurisprudencia, debido a que las Sentencias de Constitucionalidad invocadas por la Sección SegundaSubsección B del Consejo de Estado, a saber, la C-258 de 2013 y la SU-230 de 2015 resolvieron asuntos que nada tienen que ver con la liquidación pensional en virtud de la Ley 33 de 1985 y/o no se dictaron dentro de un pronunciamiento de exequibilidad, y por tanto, no son vinculantes, a diferencia de la Sentencia de 4 de agosto de 2010 que en efecto constituye precedente aplicable y doctrina probable.

15. Señaló que en el presente caso, la vulneración de los derechos a la igualdad de trato ante la ley, a la seguridad jurídica, al debido proceso y a la confianza

legítima se presentó en el momento en que el accionado en providencia de 19 de julio de 2018: 1) le dio una solución distinta a su solicitud de extensión de jurisprudencia respecto de otras con similares circunstancias de hecho y de derecho; 2) no atendió el precedente jurisprudencial y se apartó de este de manera arbitraria e injustificada frente a la indebida liquidación de la pensión.

16. Agregó que el accionado incurrió en defecto sustantivo al haber fundamentado su decisión en las Sentencias C258 de 2013, SU 230 de 2015 de la Corte Constitucional, respecto de la liquidación pensional para los beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

17. Con fundamento en lo anterior, el accionante invocó como casuales específicas: 1) desconocimiento del precedente y 2) defecto sustantivo. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la acción de tutela

18. Por Auto de 12 de marzo de 20192, este despacho admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las partes, a los terceros vinculados-municipio de

Manizalesy a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.4.2. Intervenciones

19. El magistrado perteneciente a la Sección SegundaSubsección B del Consejo de Estado, Carmelo Perdomo Cuéter, señaló que respecto de los hechos que fundamentan la presente acción de tutela, se atiene a lo que se demuestre durante su trámite y, frente a los motivos de inconformidad con el proveído de 19 de julio de 2018, cuya ponencia le correspondió, adujo que las

razones de la decisión están en sus motivaciones.

20. Las demás partes guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Competencia. 2.2. El problema jurídico 2.3. Verificación de requisitos generales. 2.4 Conclusiones. 2.1. Competencia 2 Folio 65.

21. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2. Problema jurídico

22. En el caso concreto, el problema jurídico se contrae en primer lugar, a verificar si la acción reúne los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial.

23. De resultar afirmativo, deberá establecerse si la sentencia acusada, está incursa en las causales específicas de procedencia invocadas, esto es, defecto sustantivo y desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, en donde se estableció que el ingreso base de liquidación constituía un elemento de transición de la Ley 100 de 1993. 2.3. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial3

24. En el sub judice, no se cumplen los requisitos generales de procedibilidad

de la acción de tutela, toda vez que4:

25. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que a priori se logra entrever que el accionante cuenta con otro medio de defensa idóneo y eficaz para proteger los

derechos invocados y que no se configura la existencia de un perjuicio irremediable.

26. Para arribar a esa conclusión, en primer lugar, debe considerarse que la parte actora pretende que por vía de tutela se deje sin efecto la providencia de 19 de julio de 2018 que resolvió su solicitud de extensión de jurisprudencia, en la que el accionante pretendió además de la aplicación de la Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, la modificación del contenido de las Resoluciones No. 251, 538 y 2973 de 2007 y, en consecuencia, la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios a título de restablecimiento del derecho.

27. En concordancia con lo anterior, resulta preciso recordar que la procedencia de la acción de tutela está sujeta al agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios5. En ese orden, la Corte Constitucional en Sentencia SU 003 de 2018 estableció que el juez constitucional “para el estudio del carácter subsidiario de la acción de tutela debe valorar, en cada situación, la existencia y eficacia de otros mecanismos judiciales principales, para efectos de garantizar una protección cierta y suficiente de los derechos constitucionales fundamentales, por medio de la acción de tutela” 3 Al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005; Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 4 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional

en la Sentencia T-066 de 2019. 5 “Artículo 6. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”.

28. No obstante lo anterior, en los asuntos que en efecto, existan otros medios de defensa judicial, la jurisprudencia Constitucional6 ha determinado que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción constitucional: 1) La ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio; y 2) La falta de idoneidad y eficacia del medio de defensa judicial para proteger los derechos fundamentales invocados, caso en el cual la tutela procede de manera definitiva.

29. En el presente caso se advierte que, aunque el accionante como beneficiario pensional del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solicitó la extensión de la jurisprudencia de 4 de agosto de 2010 tanto en sede administrativa dirigida al municipio de Manizales, en virtud del artículo 102 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo7, como en sede judicial ante la Sección SegundaSubsección B del Consejo de Estado, de conformidad con el articulo 269 ibídem8 y que las mismas fueron rechazadas, él cuenta con otro mecanismo judicial, a saber, el medio de control

de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para cuestionar la legalidad de las Resoluciones 251, 538 y 2973 de 2007 y a su vez, solicitar la reliquidación de su pensión.

30. Cabe precisar que, tratándose de actos que reconocen o niegan total o parcialmente prestaciones periódicas, como en el caso bajo estudio, la demanda del medio de control aludido, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1, literal c del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9 no está sujeta a un término de caducidad y por lo tanto, esta se puede presentar en cualquier tiempo.

31. Por otra parte y atendiendo las excepciones determinadas por la Corte Constitucional frente al requisito de subsidiariedad, se evidencia que el 6 T-373 de 2015; T-736 de 2015; T-313 de 2016; T-185 de 2016; T-295 de 2018. 7 “Artículo 102. Extensión De La Jurisprudencia Del Consejo De Estado A Terceros Por Parte De Las Autoridades. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Para tal efecto el interesado presentará petición ante la autoridad legalmente competente para reconocer el derecho, siempre que la pretensión judicial no haya caducado. Dicha petición contendrá, además de los

requisitos generales, los siguientes:

1. Justificación razonada que evidencie que el peticionario se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación invocada.

2. Las pruebas que tenga en su poder, enunciando las que reposen en los archivos de la entidad, así como las que haría valer si hubiere necesidad de ir a un proceso.

3. Copia o al menos la referencia de la sentencia de unificación que invoca a su favor. (…)” 8 “Artículo 269. Procedimiento Para La Extensión de la Jurisprudencia del Consejo de Estado a Terceros. Si se niega la extensión de los efectos de una sentencia de unificación o la autoridad hubiere guardado silencio en los términos del artículo 102 de este Código, el interesado podrá acudir ante el Consejo de Estado mediante escrito razonado, al que acompañará la copia de la actuación surtida ante la autoridad competente (…)”. 9 “Artículo 164. La demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.

Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. accionante: 1) no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que hiciere procedente de manera transitoria la acción de tutela, dado que en la actualidad el señor Salgado Vásquez percibe su pensión de jubilación y, 2) no demostró que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho careciera de idoneidad y eficacia para proteger sus derechos invocados tanto en la solicitud de extensión

de jurisprudencia como en la presente acción constitucional. En consecuencia, no hay lugar tampoco a que proceda transitoriamente la acción de tutela.

32. En el caso bajo estudio no se cumple con el requisito general de subsidiariedad, por cuanto: (i) existe otro medio de defensa idóneo y eficaz para proteger los derechos invocados, esto es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y (ii) no se configura la existencia de un perjuicio irremediable ni la falta de idoneidad y eficacia del medio de defensa referido.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela promovida por el señor José Héctor Salgado Vásquez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de la forma más expedita y eficaz, de conformidad con lo señalado en el Decreto 2591 de 1991, entregando copia auténtica e íntegra del fallo a las partes.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

ALBERTO MONTAÑA PLATA