CE-11001-03-15-000-2019-00993-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO ¿Incurre en defecto sustantivo y vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, la providencia judicial que, en un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, negó la reliquidación de la pensión de jubilación de una docente afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se vinculó antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios?. (…) [S]e advierte que en la providencia cuestionada, el Tribunal coincide con la regla jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la cual, para efectos de liquidar la mesada pensional de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, se deben tener en cuenta solo los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones, lectura que se sustenta en el principio de solidaridad que orienta el servicio público de seguridad social y que propende por garantizar la correspondencia entre el monto de lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y asegurar la viabilidad financiera del mismo. En este sentido, es claro para la Sala que el Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en el defecto sustantivo alegado puesto que la sentencia cuestionada aplicó las disposiciones que cobijan a los docentes y en materia de factores salariales tuvo

en cuenta aquel sobre los cuales la beneficiaria cotizó. Por consiguiente, se denegará el amparo de los derechos fundamentales invocados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00993-00(AC)

Actor: CARMEN GLORIA GARCÍA DE AMAYA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la actora contra el Tribunal Administrativo del Tolima por considerar vulnerados sus derechos fundamentales, a raíz de la sentencia proferida el 7 de febrero de 2019, que revocó el fallo de primera instancia.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Carmen Gloria García de Amaya, a través de apoderada judicial, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que estimó vulnerados a raíz de la sentencia proferida el 7 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Tolima que revocó el fallo dictado el 29 de agosto de 2018 por el Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué, el cual accedió a las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del Ministerio de

Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En criterio de la actora, la providencia acusada adolece de un defecto material o sustantivo porque decidió con normas diferentes a las aplicadas a los docentes,

dado que les cobija la Ley 81 de 1989 y en caso de emplearse la Ley 33 de 1985, tal como lo ha dicho el Consejo de Estado en innumerables sentencias1 debe hacerse la correspondiente liquidación con todo lo devengado en el último año.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA 2.1. La tutela fue radicada el 7 de marzo de 2019 en la Secretaría de esta Corporación2 y asignada por reparto el 8 adiado3. 2.2. Mediante providencia del 13 de marzo del presente4 se admitió y se dispuso notificar a los Magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Tolima y comunicar de la admisión a Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; orden que se cumplió el 15 de marzo de

20195. En la misma providencia se solicitó al Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué allegar copia en archivo digital o físico el expediente bajo 1 Para ello cita una sentencia del 31 de octubre de 2018 proferida por la Sección Cuarta, sin citar el número de radicación del expediente y otra del 23 de enero de 2019 de la misma Sección, sin que tampoco señale número de radicación. 2 Folio 1 cuaderno tutela. 3 Folio 34 cuaderno tutela. 4 Folios 36 y 37 cuaderno tutela. 5 Folios 38 a 43 cuaderno tutela. radicado nro. 73 001 33 33 008 2017 00228 00, el cual fue remitido el 28 de marzo

de 20196 por medio magnético. 2.3. El Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Tolima rindió informe de manera oportuna7 solicitando sean despachadas desfavorablemente las pretensiones de la presente acción, al estimar que en la sentencia motivo de reparo se actuó con total apego del ordenamiento jurídico y jurisprudencial vigente, por lo tanto, considera que no incurrió en violación de ninguno de los derechos fundamentales invocados, así como tampoco en desconocimiento del precedente jurisprudencial. 2.4. El Ministerio de Educación Nacional, a través del Jefe de la oficina de asesoría jurídica rindió el informe solicitado de manera extemporánea8, mientras que el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, la Fiduprevisora – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,9 a su vez modificado por el numeral 5 del artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,10 así como en virtud de lo señalado por el artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, disposición relativa a la distribución de negocios entre las secciones del Consejo de Estado, modificado por el Acuerdo

nro. 377 de 11 de diciembre de 201811. 6 Folios 107 y 111 cuaderno tutela. 7 Folios 45 y 46 cuaderno de tutela. 8Fue extemporáneo en razón de que el auto que admite la acción de tutela fue notificado el 15 de marzo de 2019, en el cual se dio traslado por el término de 3 días para que rindieran el informe solicitado, y el Ministerio de Educación allegó el anterior el día 21 de marzo. 9 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 10 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” 3.2. HECHOS RELEVANTES La Sala observa que lo acreditado en el proceso es lo siguiente: 3.2.1. La señora Carmen Gloria García de Amaya laboró como docente al servicio del Departamento del Tolima y mediante Resolución nro. 1075 del 18 de septiembre de 200712, expedida por el Secretario de Educación del mismo departamento, le fue reconocida su pensión de jubilación, en cuantía de $1.441.219. 3.2.2. El 22 de mayo de 2017 la actora presentó derecho de petición13 solicitando la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, solicitud que le fue negada por el

Secretario de Educación del Departamento del Tolima mediante acto administrativo nro. 3613 de 16 de junio de 201714. 3.2.3. Por lo anterior, promovió demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, que correspondió por reparto al Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de los actos acusados, condenando a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión de jubilación de la señora Carmen Gloria García de Amaya incluyendo como base de liquidación, además de la asignación básica mensual, las doceavas partes de la prima de navidad y prima de vacaciones devengadas durante el último año de servicios. 3.2.4. En contra de dicha decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación y, mediante sentencia del 7 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima, dispuso lo siguiente: “[…] Primero: REVÓCASE la sentencia recurrida del veintinueve (29) de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se accedió a las suplicas de la 11 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado respecto al reparto de tutelas. 12 Folios 65 y 66 cuaderno de tutela. 13 Folios 71 y 72 cuaderno de tutela. 14 Folios 68 y 69 cuaderno de tutela. demanda, conforme a los razonamientos expuestos en parte motiva de

esta sentencia, y deniéguese pretensiones. […] Para llegar a dicha conclusión resaltó que la actora al momento de empezar a regir la Ley 812 de 2003 contaba con más de 32 años de prestación de servicios en la labor docente, por ende la normatividad aplicable era la establecida en las Leyes 33 y 62 de 1958, y adicionalmente, conforme con la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, expediente radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01, los factores a tenerse en cuenta en la liquidación de la asignación pensional son los enlistados en la Ley 62 de 1985, y aquellos sobre los cuales efectivamente se haya cotizado al Sistema Pensional. 3.3. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta los hechos acreditados y la solicitud de la actora en el presente trámite, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿Incurre en defecto sustantivo y vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, la providencia judicial que, en un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, negó la reliquidación de la pensión de jubilación de una docente afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se vinculó antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? Para responder el citado planteamiento, resulta pertinente indicar que, tratándose de tutela contra providencias judiciales, debe hacerse una cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, con el fin de evitar que este instrumento

excepcional se convierta en una manera de desconocer principios constitucionales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial. 3.3.1. La Sala observa que en este caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por las siguientes razones: i) Se invoca la vulneración de derechos fundamentales como son la igualdad y el debido proceso, como consecuencia de la decisión judicial que revocó la sentencia que había accedido a reliquidar la pensión de jubilación de la actora con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año; ii) la actora agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía (el Tribunal Administrativo del Tolima profirió fallo en segunda instancia), y no proceden recursos extraordinarios; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable,15 pues el recurso de apelación fue resuelto el 7 de febrero de 2019, y la tutela radicada el 7 de marzo de 2019, esto es, dentro de los 6 meses siguientes de que se profirió la última decisión que se acusa vulnera los derechos de la interesada; iv) la accionante estima que la providencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo por negar la reliquidación de la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año; v) La situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela, y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. 3.3.2. Sin embargo, frente a los requisitos de procedencia sustantiva se observa lo

siguiente: El Defecto material o sustantivo Este defecto alude al aspecto normativo que sustenta las decisiones judiciales y se erige como causal de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias en consideración a que, si bien la competencia asignada a los jueces para interpretar y aplicar las normas jurídicas se encuentra amparada por los principios de autonomía e independencia, ésta no es absoluta, pues al ser una atribución que emana de la función pública de administrar justicia está limitada por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho16. Ahora bien, los criterios señalados suponen que la irregularidad que se invoca debe ser de tal importancia y gravedad que haya dado lugar a una decisión violatoria de derechos fundamentales, pues la configuración del defecto sustantivo no puede 15 Consejo de EstadoSala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Radicado nro. 11001-03-15-000-2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera, donde se dijo que acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional era razonable que se presentara el amparo máximo en seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de estudiar en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-757 de 2009, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.

darse a partir de cualquier diferencia con la interpretación en que se funda una decisión judicial; ello, ya que el derecho es dinámico y constituye una ciencia cultural en la que bien pueden debatirse vías jurídicas distintas para resolver un mismo caso, y todas ellas resultar razonables y compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales, pues son distintas las escuelas de pensamiento jurídico y variados los métodos de interpretación que se utilizan para resolver un problema. Precisamente de ello deriva la autonomía de los jueces en su labor de administración de justicia y la necesidad de establecer órganos de cierre. En tal sentido, resulta pertinente precisar que en la jurisprudencia constitucional se han identificado varias situaciones que ponen de presente la existencia de un defecto material en una providencia judicial17. En atención a los presupuestos que las configuran, dichos eventos pueden agruparse en i) el defecto sustantivo que plantea un conflicto en relación con la fuente formal de la providencia que se ataca y, ii) el defecto sustantivo en torno al método de interpretación de la norma jurídica que fundamenta la decisión, a saber:  Defecto sustantivo respecto de la fuente: Tiene lugar cuando la sentencia se fundamenta en una norma que indiscutiblemente no es aplicable al caso bajo examen por cuanto, a) es inexistente, b) ha sido declarada contraria a la Constitución, o c) está derogada y por tanto perdió vigencia. Asimismo, tiene lugar este defecto cuando de forma manifiestamente arbitraria y grosera se aplica una norma legal que no se adecúa a la situación fáctica del caso, lo cual debe ser debidamente alegado y probado ante

el juez constitucional, a riesgo de desconocerse la autonomía del funcionario judicial que dictó la providencia.  Defecto sustantivo en torno al método: Se configura cuando la fuente formal de la sentencia radica en una norma aplicable al asunto bajo examen, por lo que hay acuerdo al respecto, pero la hermenéutica que de ella se hace no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable y aceptable, o “[…] la aplicación final de la regla es 17 Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera, en la cual se reitera lo señalado en las sentencias SU-399 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, SU-400 de 2012 M.P. (e): Adriana María Guillén Arango, SU-416 de 2015 M.P.: Alberto Rojas Ríos y SU-050 de 2017 M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes […]”18, o cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática. Ahora bien, en aras de efectuar el análisis planteado por la actora y determinar si la sentencia atacada incurrió en el defecto señalado, es necesario precisar que la discusión jurídica que se planteó en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho giraba en torno a determinar cuáles son los factores que deben ser tenidos en cuenta, en el ingreso base de liquidación, para efectos de liquidar la

pensión de jubilación de aquellas personas que, por haberse desempeñado como docentes nacionalizados, les es aplicable la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1981. Al respecto, resulta determinante advertir que quien solicitó la reliquidación de la pensión adquirió su derecho luego de completar más de veinte años laborando como docente al servicio del Departamento del Tolima por tal motivo, conviene realizar, en primer lugar, algunas precisiones sobre el régimen especial de pensión de los docentes oficiales. 3.3.3. Régimen especial de pensión de los docentes oficiales Frente al régimen aplicable a los docentes, por su importancia, resulta relevante transcribir lo señalado por esta Sección en sentencia del 21 de febrero del presente año, en la que explicó lo siguiente19: “[…] En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral20. 18 Corte Constitucional, Sentencia T-453 de 2017, M.P.: Diana Fajardo Rivera. 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 21 de febrero de 2019. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación número 11001 -0315-000-2018-03434-01. 20 Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política. En efecto, el artículo 279 de la citada Ley, estableció lo siguiente:

"[...] ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Lev 91 de 1989 . cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [...]". (Subrayado fuera del texto). Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, resaltó que "[...] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional [...]". En el mismo sentido, la mencionada Corte al hacer un control concreto de constitucionalidad en la sentencia SU-189 de 2012, reiteró que: "Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando

tácitamente la normatividad anterior. Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones especificas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto21. Sobre el mismo aspecto, el artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente: "[...] Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 [...]". 21 ° Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P.

Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis. Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso de la ahora accionante, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989 "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Esta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente: "[...] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1 - Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley [...]" (Resaltado fuera del texto). Al respecto, el artículo 3 del Decreto 2277 de 1979, dispone que los

educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la accionante, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. Por otra parte, el artículo 3o de la Ley 33 de 1985, determinaba que los factores que deben servir para determinar la base de liquidación, serán todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes22. Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 201023, al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. (…)”. (…) Este criterio jurisprudencial fue modificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018 24 , en la cual, luego de precisar que los docentes no están sometidos a la regulación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, señaló, con efectos retrospectivos, una hermenéutica distinta en relación con el contenido del artículo 3o de la Ley 33 de 1985, la cual determina que en el ingreso base de liquidación de las

pensiones solo se deben incluir los factores salariales por los cuales se hayan efectuado aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. Al respecto la Sala Plena del Consejo de Estado precisó lo siguiente: 22 Artículo 3o de la Ley 33 de 1985. "Artículo 3o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuesta/mente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jomada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." 23 Proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01. 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, CP. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012 00143 01. "[...] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los

servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como "un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley". El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como "[....] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil".

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Lev 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la

Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios" con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia.

103. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza

que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura