CE-11001-03-15-000-2019-00993-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DOCENTE - Aquellos objeto de cotización /

DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala [deberá] determinar : i) si la acción de tutela cumple con los requisitos genéricos de procedencia contra providencia judicial, de ser ello así ii) analizará si el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en defecto sustantivo al aplicar la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto del 2018. (…) A juicio de la Sala, en el presente caso de conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial hasta aquí realizado, no se advierte la configuración de un defecto sustantivo predicable de la providencia judicial objeto de tutela. (…) [S]i bien en la sentencia del 28 de agosto de 2018 no se analizó específicamente el caso de un docente y se excluyó expresamente de la aplicación de la primera sub regla a este grupo de servidores públicos, lo cierto es que en la segunda sub regla -que constituye el fondo de la discusiónse fijó un parámetro de interpretación respecto de la liquidación de las pensiones de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985, entre los cuales se encuentran los docentes. En consecuencia, la decisión del tribunal accionado de señalar que la liquidación de la pensión de la

actora debía hacerse únicamente con base en los factores salariales taxativamente señalados en la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985, y sobre los cuales efectivamente haya cotizado o realizado aportes, se acompasa con el reciente criterio unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado. (…) En este punto, es preciso resaltar que tampoco es posible aplicar la sentencia del 4 de agosto de 2010 de esta Corporación (…), pues, esa posición jurisprudencial fue revaluada y recogida con la sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, de ahí que para la fecha en que se profirió la sentencia enjuiciada -7 de febrero de 2019-, la citada sentencia había perdido vigencia. (…) Sumado a lo expuesto, lo cierto es que en la reciente sentencia del 25 de abril de 2019, que sí resolvió de manera específica, ponderada y puntual los aspectos relativos al régimen exceptuado de los docentes, la Sección Segunda señaló expresamente que (…) factores salariales (…) deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen de las Leyes 33 y 62 de 1985. (…) [En consecuencia,] [l]a Sala confirmará la sentencia de primera instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00993-01(AC)

Actor: CARMEN GLORIA GARCÍA DE AMAYA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La Sala procede a resolver la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, el 11 de abril de 2019, por medio de la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales invocados.

ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo

1. Mediante escrito presentado el 7 de marzo de 2019, la señora Carmen Gloria García de Amaya presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Tolima, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, con el objeto de que se acceda a las siguientes pretensiones (f. 14, c. ppl.): PRIMERA: Se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DEL TOLIMA, sala de decisión compuesta por los señores magistrados doctores, JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA, JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO y CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ, dar cumplimiento a lo dispuesto en sentencias del Consejo de Estado donde en caso similares al referido han resuelto a favor de los pensionados dando aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 04 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Y la del veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis

(2016) Consejero Ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Radicación

número: 25000-23-42-000-2013-01541-01 (4683-13). Y SENTENCIA DE TUTELA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Magistrado ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. Bogotá, 26 de septiembre de 2016. Ref. Expediente n.º 11001-03-15-000-2016-01190-00. Demandante: Augusto Vera Lozano. Demandados: Tribunal Administrativo del Tolima. Sentencia de tutela.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la autoridad accionada reconocer las pretensiones de mi demanda, las cuales habían sido reconocidas en sentencia de primera instancia el 29 de agosto de 2018, por el Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué, y que fueron revocadas por la acciona (sic) en sentencia del 7 de febrero de 2019.

2. Hechos 2.1. En apoyo de las pretensiones formuladas, la parte actora adujo, en resumen,

los siguientes fundamentos fácticos: (i) El 29 de agosto de 2018, el Juzgado 8 Administrativo Oral de Ibagué accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la señora Carmen Gloria García de Amaya, en su calidad de docente oficial, y ordenó la reliquidación de su pensión. (ii) El 7 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima revocó la anterior decisión.

3. Fundamentos de la acción 3.1. La parte actora considera que la entidad accionada vulneró sus derechos

fundamentales a la igualdad y debido proceso, toda vez que el Tribunal Administrativo del Tolima aplicó la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, pese a que en ella se precisó que el régimen pensional de los docentes es el establecido en la Ley 91 de 1989 y, por lo tanto, no están cobijados por el régimen de transición.

4. Trámite procesal e intervenciones 4.1. El Tribunal Administrativo del Tolima solicitó declarar improcedente la acción de tutela, porque a su juicio no se desconoció que los docentes se encuentran exceptuados del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Si bien, la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 28 de agosto de 2018 no hizo referencia al régimen especial de dicho gremio, lo cierto es que en ella se contempló dos subreglas relacionadas con el cálculo del ingreso base de liquidación cuando al servidor público le es aplicable la Ley 33 de 1985, que modificó la sentencia de unificación proferida por la misma corporación el 4 de agosto de 2010 (f. 45-46, c. ppl.). 4.2. El Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su calidad de tercero interviniente, solicitó declarar improcedente la acción de tutela. Al respecto, sostuvo que la entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales alegados por la señora Carmen Gloria García de Amaya. (f. 52-54, c. ppl.).

5. Sentencia de primera instancia 5.1. El 11 de abril de 2019, el Consejo de Estado, Sección Primera negó el amparo

de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, con fundamento en que el Tribunal Administrativo del Tolima coincidió con la regla jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, consistente en que para efectos de liquidar la mesada pensional de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985, se deben tener en cuenta solo los factores sobre los cuales se realizaron las cotizaciones (f.114-122, c. ppl.).

6. Impugnación 6.1. La parte actora solicitó revocar la anterior decisión, con base en los siguientes argumentos: (i) la señora Carmen Gloria García de Amaya laboró como docente oficial desde el 15 de febrero de 1971, es decir, su vinculación fue anterior a la expedición de la Ley 812 de 2003 y, por lo tanto, la norma aplicable para el reconocimiento de su pensión de jubilación es el artículo 15 de la Ley 91 de 1989;

(ii) el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluyó a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de su ámbito de aplicación y, en consecuencia, el artículo 36 ibídem que consagra el régimen de transición no aplica para los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; (iii) la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 precisó que las normas aplicables a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, son las contenidas en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 (f.

124-131, c. ppl.).

CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida en virtud de lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.12 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20153 y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema Jurídico Le corresponde a la Sala determinar : i) si la acción de tutela cumple con los requisitos genéricos de procedencia contra providencia judicial, de ser ello así ii) analizará si el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en defecto sustantivo al aplicar la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto del 2018.

3. Análisis de la Sala La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han reconocido que la acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido unos requisitos generales4 y especiales5 que deben 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 2 Modificado por el Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, en relación con las acciones de tutela presentadas a partir de esta fecha. 3 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho”. 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) el

accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se haya cumplirse de forma estricta, de lo contrario la acción no será procedente o deberá negarse. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 3.1. Requisitos generales de procedencia Al respecto, es preciso tener en cuenta las pautas establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, para efectos de establecer si en el presente caso, la acción de tutela es procedente contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 7 de febrero de 2019. El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, en tanto que se trata de la posible vulneración de derechos constitucionales fundamentales que tienen importantes repercusiones en el proyecto de vida de la accionante y, frente a la cual, se cumplió con la carga argumentativa que le asistía, pues alegó de manera concreta la violación a los derechos invocados; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, sin que sea procedente otro

recurso; (iii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia atacada; (iv) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal; (v) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) defecto por error inducido, (vi) defecto por falta de motivación, (vii) defecto por desconocimiento del precedente y (viii) defecto por violación directa de la Constitución. la vulneración como los derechos que se transgredieron y, finalmente, (vi) no se atacó una sentencia de tutela. 3.2. Requisitos específicos de procedencia 3.2.1. Defecto sustantivo o material Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto sustantivo se configura cuando una providencia judicial se sustenta en fundamentos jurídicos a todas luces inaplicables al caso objeto de la litis, es decir, cuando se decide con base en “una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”6. Luego, el defecto material o sustantivo se configura “cuando, en ejercicio

de su autonomía e independencia, la autoridad judicial desborda con su interpretación la Constitución o la ley”7. Es importante señalar que la Corte Constitucional8 ha establecido que el defecto material abarca múltiples causas que pueden generar un yerro en la aplicación o interpretación del derecho y que, por tal razón, pueden llegar a afectar ostensiblemente el derecho fundamental al debido proceso de las partes, ora por la errónea elección de fuentes jurídicas, ora por la omisión de normas aplicables, que bien pueden llegar a ser las subreglas jurisprudenciales que gobiernen la materia. La Corte Constitucional ha señalado que se configura el referido defecto cuando: 6 Sentencia T-073 de 2015. M.P. Mauricio González Cuervo. 7 Sentencia T-065 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. 8 Corte Constitucional, sentencia SU-298 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente -interpretación contra legemo claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial – horizontal o verticalsin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la

Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso9. Del defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente judicial Es importante señalar que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial10. El precedente judicial, se concibe por la doctrina como “toda decisión judicial anterior relevante para la solución de casos futuros”.11 Por su parte, la Corte Constitucional la ha definido como: 9 Corte Constitucional, sentencia T830 de 2012. 10 Las sentencias de unificación que establecen el contenido y alcance de la ley, que definen la forma cómo debe interpretarse, vienen a formar parte de la propia ley, de modo que, así como las sentencias de constitucionalidad, la sentencia de unificación y la ley se integran en un mismo cuerpo normativo y esas reglas de interpretación son vinculantes para las autoridades judiciales. De ese modo, queda garantizado el derecho a la igualdad y el principio de seguridad jurídica, en cuanto se asegura la unidad en la interpretación del derecho y la aplicación uniforme. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, sentencia del 18 de octubre de 2018, radicación número: 11001-03-15-000-2018-01917-00(AC). 11 SORIANO MORAL, Leonor, El precedente judicial, Marcial Pons, Madrid, p. 17. [L]a sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que

por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo12. Con ocasión de la citada definición, y bajo el entendimiento de que “no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior”13, la Corte Constitucional ha diferenciado entre lo que se denomina antecedente jurisprudencial y precedente, en sentido estricto. En la sentencia T-830 de 2012, precisó: El (…) –antecedentese refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio. Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad. (…) [Entretanto, el] –precedente-, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.14 12 Corte Constitucional, sentencia SU-053 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

13 Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 14 Corte Constitucional, sentencia T-830 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Puede predicarse la existencia de un precedente, en los eventos en los cuales: (i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado. (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente. (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación15. 3.3. Elementos normativos y jurisprudenciales para el análisis del caso concreto Ahora bien, previo a definir si en el caso concreto se configuró el alegado defecto sustantivo, la Sala considera necesario describir los siguientes aspectos normativos y jurisprudenciales para un mejor análisis y resolución del sub lite: el marco normativo en relación a la liquidación de la pensión del sector docente oficial, y la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación a la reliquidación de pensiones. 3.3.1. El marco normativo en relación a la liquidación de la pensión del sector docente oficial. La Ley 62 de 1985, por medio de la cual se modificó el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, consagró taxativamente los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones: 15 Corte Constitucional, sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (Se subraya). La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales, sin contemplar un régimen especial prestacional para ellos. En consecuencia, y, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que esa norma: i) en su artículo 8 estableció un método para la composición del fondo y con ello un sistema de cotización específico –diferente al resto de empleados públicos para las pensiones docentes16 y ii) en su artículo 15 dispuso que los docentes 16 “Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

“1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. “2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. “3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. “4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. “5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. nacionales y los que se vincule a partir del 1 de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, que por remisión, a éstos, les es aplicable la Ley 33 y la Ley 62 de 1985 (régimen general pensional del sector público para la fecha). Posteriormente, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen general de pensiones; sin embargo, de un lado i) fijó un régimen de transición pensional en su artículo 36 para proteger las expectativas legitimas de aquellos que a la entrada de vigencia de la citada ley estuvieran próximos a cumplir los requisitos para pensionarse y a quienes se les aplicaría en determinados elementos de la pensión la norma anterior; y de otro lado, ii) excluyó de su aplicación, entre otros, a los

afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su artículo 27917. “6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales. “7 El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio. “8.Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas. Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año. “9. Las utilidades provenientes de las inversiones que haga el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses recibidos por concepto de los préstamos que conceda. “10. Los recursos que reciba por cualquier otro concepto. “Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2.” 17 Artículo 279 “Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido

por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de Seguidamente, el inciso 1 del artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la ley general de educación”, reafirmó que el régimen prestacional del sector docente oficial sería el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que a su vez, como ya se explicó remiten a las Leyes 33 y 62 de 1985. Adicionalmente, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan de Desarrollo 2003-2006, determinó en su artículo 81 que el régimen prestacional aplicable sería i) a los docentes vinculados antes de 27 de junio de 200318, el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, esto es, el previsto en la Ley 91 de 1989 (Ley 33 y 62 de 1985); y ii) a los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. La citada disposición fue ratificada y elevada a rango constitucional por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 200519 “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En esos términos, el legislador reiteró, la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida...”. 18 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. expresamente, su intención de mantener las condiciones pensionales de los docentes vinculados al servicio público oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, el cual, sería el consagrado en la Ley 91 de 1989 (Leyes 33 y 62 de 1985). 3.1.2. La jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación a la reliquidación de pensiones La Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, abordó casos cobijados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen aplicable, deben liquidarse con el Ingreso Base de Liquidación de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, el Consejo de Estado frente a la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, de la sección segunda de esta corporación, en la que se discutía la situación pensional de una persona cuyo último cargo fue

Auxiliar IV dentro de la Aeronáutica Civil, estableció que el IBL era un elemento objeto de transición y que en esa medida, debía calcularse de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, partiendo de la base que los factores enlistados en la última norma no eran taxativos sino meramente enunciativos. Sin embargo, esa postura fue reevaluada en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de la Corporación, al determinarse que el IBL no 19 “Artículo 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: “Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.” era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes en efecto debía aplicarse la Ley 33 de 1985. En la citada sentencia de 28 de agosto de 2018, se fijaron dos subreglas que resultan esenciales en esta oportunidad:

Primera subregla:

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes

afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198920. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […] Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: […] Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo