CE-11001-03-15-000-2019-00996-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema en el último año de servicios / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 25 de abril de 2019 y SU del 25 de abril de 2019 Para Sala, el Tribunal Administrativo de Chocó no incurrió en defecto sustantivo, pues, en últimas, aplicó la norma que regula el asunto (artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985) y le otorgó el alcance que correspondía. En efecto, es el propio artículo 3 de la Ley 33 de 1985 el que enlista los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación y, además, establece que las pensiones de los empleados públicos de cualquier orden, «siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». Como el tribunal no encontró probado que sobre los factores que percibió la demandante en el último año de servicios se hubiesen realizado aportes, hizo bien en denegar la nulidad del acto demandado. Incluso, la decisión del tribunal coincide con la reciente sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que unificó sobre el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial. (…) Por último, la demandante alegó que a los docentes

se les debe seguir aplicando la regla jurisprudencial prevista en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que determinó que en la liquidación de la pensión de jubilación se deben incluir todos los factores salariales efectivamente devengados en el último año de servicio, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Sobre el particular, la Sala debe precisar que la interpretación fijada en la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2018. (…) Como se ve, las reglas de interpretación a las que se refiere la demandante ya no se encuentran vigentes. Luego, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00996-00(AC)

Actor: ISABEL MINA MOSQUERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CHOCÓ La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Isabel Mina Mosquera contra la sentencia del 1° de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal

Administrativo de Chocó.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la señora Isabel Mina Mosquera, mediante

apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Chocó. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: 1.1. Déjese sin efecto la providencia del 26 de junio (sic) de 2018, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por mi mandante en contra del fondo del magisterio, proferida dentro del expediente No. 2013-504 por medio de la cual se revocó la sentencia del 21 de julio de 2017. 1.2. Ordénese al Tribunal proferir una nueva sentencia, en la que acoja el criterio jurídico acogido por el Consejo de Estado, respecto al régimen pensional de los docentes1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora Isabel Mina Mosquera se desempeñó como docente oficial por más de 20 años. 2.2. Mediante Resolución 10090 de 2005, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y liquidó la pensión de jubilación a favor de la señora Isabel Mina Mosquera. 2.3. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Isabel Mina Mosquera pidió la nulidad de la Resolución 10090 de 2005 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores devengados en el

último año de servicio. 1 Folios 1 y 2 del expediente. 2.4. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Quibdó, que, mediante sentencia del 21 de julio de 2018, accedió a las pretensiones. 2.5. Las partes apelaron y, mediante sentencia del 1° de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Chocó revocó la decisión y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, por cuanto la señora Isabel Mina Mosquera no probó que hubiese cotizado a seguridad social sobre los factores que pretende que se incluyan en el ingreso base de liquidación.

3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. La señora Isabel Mina Mosquera sostuvo que están cumplidos los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y que, además, la sentencia del 1° de noviembre de 2018, incurrió en los siguientes vicios de fondo: 3.2. Defecto sustantivo, pues si bien la autoridad judicial demandada advirtió que el régimen pensional de los docentes está exceptuado de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que terminó aplicando los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, así como una de las reglas jurisprudenciales previstas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, «ignorando que dicha regla jurídica hizo referencia a los beneficiarios del régimen de transición por lo cual no se pueden aplicar a quienes se encuentren excluidos de la Ley 100»2. Que, por lo tanto, la pensión de la señora Mosquera «se debió liquidar en los términos de la ley 33 de 1985»3.

3.2.1. La demandante alegó que el erróneo entendimiento del régimen pensional que le corresponde, conllevó a «desconocer los beneficios otorgados por el legislador a los docentes, entre otras la posibilidad de percibir una pensión sobre el promedio de lo devengado, y no sobre lo cotizado como lo hace la sentencia»4. 3.2.2. Que a los docentes se les sigue aplicando la regla jurisprudencial prevista en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que determinó que en la liquidación de la pensión de jubilación se deben incluir todos los factores salariales efectivamente devengados en el último año de servicio, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Que, incluso, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, estableció que las reglas ahí 2 Folio 4 del expediente de tutela. 3 Folio 5 del expediente de tutela. 4 Ibídem. fijadas no se aplican a los docentes porque están excluidos del régimen general de pensiones. 3.3. La actora también adujo que la sentencia acusada es incongruente, en la medida en que no resolvió el recurso de apelación que presentó contra la sentencia de primera instancia, y que buscaba el reajuste periódico de la mesada pensional, en los términos del artículo 1° de la Ley 71 de 1988. Que la jurisdicción contenciosa es rogada y que, por lo tanto, el «juez no puede ir más allá de lo

pedido, sus decisiones no pueden resolver cuestiones no planteadas en la demanda, ni omitir resolver puntos planteados en la litis»5.

4. Trámite procesal 4.1. Mediante auto del 12 de marzo de 2019, el Despacho sustanciador admitió la demanda y, entre otras cosas, ordenó la notificación, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Chocó y, como terceros con interés, a la Ministra de Educación Nacional y a la Presidencia de la Fiduprevisora S.A. 4.2. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes6.

5. Intervenciones 5.1. El Tribunal Administrativo de Chocó, por conducto de la magistrada ponente de la decisión acusada, pidió que se denegaran las pretensiones de la acción de tutela presentada por la señora Mina Mosquera, por cuanto el caso se resolvió en los términos propuestos en la apelación, y conforme con las pruebas que obraban en el proceso, así como en las normas que regulan el asunto y la jurisprudencia que se estimó aplicable. Para sustentar tal afirmación, transcribió, en lo pertinente, la providencia objeto de tutela. 5.1.1. Que, en todo caso, la competencia del juez de tutela cuando se trata de providencias judiciales es restringida, toda vez que «no puede llegar al extremo de corregir las interpretaciones del juez de conocimiento cuando estas encuentran sustento legal y/o jurisprudencial, razonable y lógico para el momento en que fue

proferida su decisión, pues de lo contrario sería tanto como desconocer el principio de la autonomía interpretativa del operador jurídico ordinario y la garantía del juez natural»7. 5.2. El Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora solicitaron que se denegaran las pretensiones de la demanda, porque no se demostró la configuración de los requisitos generales ni específicos para la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Adicionalmente, pidieron la desvinculación del proceso de la referencia, por falta de legitimación en la causa por pasiva. CONSIDERACIONES 5 Folio 6 del expediente de tutela. 6 Folios 80 a 83 del expediente. 7 Folio 94.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20128, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y

que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5. Ahora, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»10.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico 8 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 9 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

10 SU-573 de 2017. 2.1. Como se expuso en los antecedentes de esta providencia, la señora Isabel Mina Mosquera alegó que la sentencia del 1° de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Chocó, i) incurrió en defecto sustantivo, por cuanto aplicó los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, así como una de las reglas jurisprudenciales previstas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, a pesar de que se refieren al régimen de transición en materia pensional, y ii) omitió pronunciarse sobre el recurso de apelación presentado por la demandante contra la sentencia de primera instancia. 2.2. Respecto del segundo argumento, esto es, que el Tribunal Administrativo de Chocó no se pronunció sobre el recurso de apelación, la Sala advierte que la acción de tutela no cumple el requisito de subsidiariedad, pues si la actora consideraba que la autoridad judicial demandada omitió resolver sobre la apelación, así debió alegarlo en el proceso ordinario, mediante una solicitud de adición de la sentencia. En efecto, el artículo 287 CGP11 establece que la adición de las providencias procede cuando se omite «resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento». 2.2.1. La adición es el medio legal eficaz e idóneo, establecido en los estatutos procesales para que las partes le pidan al juez que se pronuncie frente a alguna de las cuestiones que se proponen en la demanda, en la contestación o en el

recurso de apelación, o frente a los puntos que, por expreso mandato legal, deben definirse en la providencia. 2.2.2. Siendo así, la actora contó con otro mecanismo de defensa ordinario que resultaba eficaz para exponer los argumentos que ahora pretende hacer valer mediante la acción de tutela. En consecuencia, la Sala se abstiene de hacer un pronunciamiento de fondo al respecto. 2.3. Por lo tanto, la Sala se ocupará de determinar si la sentencia del 1° de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Chocó, incurrió en defecto sustantivo endilgado.

3. El defecto sustantivo como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 3.1. El defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. 3.2. La falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso.

También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en 11 Artículo 287. Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal. el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. 3.3. La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. 3.4. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. 3.5. En el mismo sentido, la Corte Constitucional dice que el defecto sustantivo se

presenta cuando12: (i) La decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma; (iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la que se aplicó.

4. Sobre el defecto sustantivo en el caso concreto. 4.1. La señora Isabel Mina Mosquera sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, por cuanto aplicó los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, así como una de las reglas jurisprudenciales previstas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, a pesar de que se refieren al IBL en el régimen de transición en materia pensional, régimen que no es aplicable a los docentes. 4.2. Sin embargo, de la revisión de la providencia objeto de tutela, no se observa que, para resolver el caso de la actora, la autoridad judicial demandada hubiese aplicado los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, como lo sugiere la

demandante. Lo que sí advierte la Sala es que el tribunal se refirió al marco legal aplicable para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación de docentes oficiales y explicó, por ejemplo, que los docentes se encuentran exceptuados del ámbito de aplicación de la Ley 100 de 1993 y que las prestaciones «se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989»13. Seguidamente, afirmó que «si el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, cabe concluir que esta prestación continúa sometida al régimen legal anterior, que no es otro que el de la Ley 33 de 1985»14. 12 Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. 13 Página 11 de la sentencia (folio 30 del expediente de tutela). 14 Página 12 de la sentencia (folio 31 del expediente de tutela). 4.3. Basta lo anterior para concluir que el tribunal aplicó la Ley 33 de 1985 y que, además, esa aplicación la derivó de la Ley 91 de 19889, mas no del régimen de transición en materia pensional de la Ley 100 de 1993, como lo adujo la demandante. 4.4. Ahora, es cierto que el Tribunal Administrativo de Chocó se refirió a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del

Consejo de Estado, sentencia que no sería aplicable a los docentes porque unificó el IBL en regímenes de transición pensional, mas no del régimen de docentes. No obstante, al resolver el caso concreto, el tribunal se limitó a aplicar el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985. En lo pertinente, la sentencia dice: Ahora bien, en relación con la liquidación de la referida prestación pensional estima la Sala que la señora ISABEL MINA MOSQUERA tenía derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación, a partir del momento en que adquirió su estatus pensional, esto es, el 19 de julio de 2005, fecha en la que cumplió 55 años de edad, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1 de la ley 33 de 1985 “equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. (…) Del certificado de salarios expedido en Formato Único por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (fls. 26-27), se extrae que la Sra. MENA MOSQUERA devengó en los años 2004 y 2005, como factores salariales, además de la asignación básica, auxilio de movilización, prima de vacaciones, de navidad, factores que no están enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985 para liquidar la prestación, ni se evidencia que se haya efectuado aporte al sistema15. 4.5. Siendo así, para Sala, el Tribunal Administrativo de Chocó no incurrió en

defecto sustantivo, pues, en últimas, aplicó la norma que regula el asunto (artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985) y le otorgó el alcance que correspondía. En efecto, es el propio artículo 3 de la Ley 33 de 1985 el que enlista los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación y, además, establece que las pensiones de los empleados públicos de cualquier orden, «siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». Como el tribunal no encontró probado que sobre los factores que percibió la demandante en el último año de servicios se hubiesen realizado aportes, hizo bien en denegar la nulidad del acto demandado. 4.5.1. Incluso, la decisión del tribunal coincide con la reciente sentencia SUJ-014CE-S2-2019 del 25 de abril de 201916, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que unificó sobre el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial. En efecto, la Sección Segunda de esta Corporación fijó la siguiente regla cuando se trata de docentes que se vincularon antes de la Ley 812 de 2003 (como ocurre en el caso del demandante): 15 Páginas 20 y 21 de la sentencia (folios 39 y 40 del expediente de tutela). 16 Radicado 680012333000201500569-01. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores

públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. (…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:

Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 4.6. Por último, la demandante alegó que a los docentes se les debe seguir aplicando la regla jurisprudencial prevista en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que determinó que en la liquidación de la pensión de jubilación se deben incluir todos los factores salariales efectivamente devengados en el último año de servicio, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. 4.6.1. Sobre el particular, la Sala debe precisar que la interpretación fijada en la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 201817. En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado interpretó la Ley 33 de 1985 y concluyó lo siguiente:

101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según

la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. (Resalta la Sala). 4.6.2. Como se ve, las reglas de interpretación a las que se refiere la demandante

ya no se encuentran vigentes. Luego, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. 4.6. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico planteado: la sentencia del 1° de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Chocó, no incurrió en defecto sustantivo, por cuanto no aplicó los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y están bien explicadas las razones por las que se estimó que la liquidación de la pensión de la señora Isabel Mina Mosquera no podía incluir factores diferentes a los previstos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, y sobre los que no se efectuaron cotizaciones. 4.7. En consecuencia, la Sala denegará el amparo solicitado por la señora Isabel Mina Mosquera. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Denegar las pretensiones de la acción de tutela presentada por la señora Isabel Mina Mosquera, por las razones expuestas en esta providencia. 17 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de

Montenegro.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada Ausente en comisión

MILTON CHAVES GARCÍA

Magistrado

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado