CE-11001-03-15-000-2019-00999-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO POR

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social / APLICACIÓN DE SUBREGLA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - En uso de la autonomía judicial [E]s evidente que, en el presente asunto, para el 29 de agosto de 2018 (fecha en la que se profirió la sentencia tutelada) no existía un precedente jurisprudencial unificado y consolidado que permitiera determinar con certeza jurídica si sí se debían incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio de la accionante o sí, por el contrario, únicamente se debían incluir aquellos enlistados por el legislador y sobre los que se hubiesen realizado aportes para pensión. Por lo tanto, la decisión adoptada por el tribunal no puede ser considerada como desconocedora de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, ya que, como quedó expuesto, no era la única postura jurisprudencial vigente para ese momento. Tampoco puede acusarse de arbitraria o caprichosa, pues se evidencia que la autoridad judicial cumplió con la carga argumentantiva para apartarse del precedente del Consejo de Estado y, en su lugar, acoger el de la Corte Constitucional (…) Así, revisado el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se ve que éste haya incurrido

en violación de algún derecho fundamental de la parte actora (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 48 / DECRETO 3135

DE 1968 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 37 / DECRETO 1158 DE 1994 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00999-00(AC)

Actor: MYRIAM LUCÍA GUEVARA DE PELÁEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN C Decide la Sala la acción de tutela interpuesta contra la sentencia del 29 de agosto de 2018, proferida por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca1.

I. ANTECEDENTES 1 La sentencia fue proferida en el expediente con radicado 11001-33-35-021-2015-00862-02

1. Myriam Lucía Guevara de Peláez instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la Resolución RDP 6492 del 4 de junio de

1999 y del auto ADP 10343 del 3 de septiembre de 2015, por medio de los cuales se reconoció su pensión de jubilación y se negó la posterior reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

2. Mediante sentencia del 29 de septiembre de 20172, el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda, por lo cual ordenó la reliquidación de la pensión de la accionante con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. La decisión se basó en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 20103 de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

3. Sin embargo, mediante sentencia del 29 de agosto de 2018, la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la decisión de reliquidación pensional emitida por el a quo, y, en su lugar, negó dicha pretensión, pues, determinó que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 por lo que tiene derecho a que su pensión se reconozca conforme al Decreto 3135 de 1968; además aquel adquirió el status de pensionado el 28 de agosto de 1998, fecha para la cual ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993 y, conforme a la interpretación que de ésta ha hecho la Corte Constitucional, la liquidación de su pensión se debe efectuar según el artículos 36 y 21 de dicha Ley 100. Como fundamento de esto, la autoridad judicial demandada hizo referencia a las sentencias

C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y la SU-210 de 2017. Finalmente, respecto a la pretensión de iclusión de todos los factores salariales devengados durante el útimo año de servicio, indicó que no es procedente en razón a que se deben tener en cuenta únicamente los enlistados en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, ya que la transición únicamente permite conservar las condiciones de edad, tiempo y porcentaje de la base de liquidación.

4. Posteriormente, la señora Guevara de Peláez presentó acción de tutela4 contra el fallo mencionado, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social y a la igualdad, y pidió se garantice el respeto de sus derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma y del principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, en tanto que la autoridad judicial que lo profirió incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, configuración del defecto fáctico, defecto sustantivo y violación directa de la Constitución, debido a que no aplicó la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, la cual le es más favorable y fue bajo la cual se presentó la demanda y se tramitó casi todo el proceso.

5. La acción constitucional fue admitida mediante auto del 13 de marzo de 2019, notificado en debida forma a las demandadas y a los terceros intervinientes5.

6. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó que se declare improcedente la

demanda de tutela, toda vez que la decisión atacada por la accionante fue justificada plenamente conforme al criterio reiterado de la Corte Constitucional en sus sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y la SU-210 de 2017. 2 Obrante a folios 159 a 178. 3 Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09) 4 Folios 1 a 20 del c. ppal. 5 Fls. 69 y vto.

7. La UGPP pidió que se declare improcedente la solicitud de amparo y que en consecuencia, se nieguen las pretensiones de la tutela, en razón a que no se vulnera ningún derecho fundamental y menos el del mínimo vital ya que la accionante se encuentra recibiendo pensión mensual pagada por FOPEP y reconocida por CAJANAL; adicionalmente, aseguró que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de agosto de 2018 no incurrió en un defecto material o sustantivo y tampoco desconoció el precedente judicial, sino que, por el contrario, se ajustó al ordenamiento legal que regula el tema de la inclusión de los factores salariales diferentes a los señalados en la norma, acorde con los precedentes jurisprudenciales establecidos en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU395 de 2017, T-039 de 2017, T-661 de 2018 y el Auto 229 del 10 de mayo de 2017, todos de la Corte Constitucional.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para resolver este asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 866 de la Constitución y 37 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, así como también con las reglas de reparto fijadas en los artículos 1.° y 2.° del Acuerdo 377 del 12 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio del cual se modificó y adicionó su reglamento interno, en lo que respecta a la competencia de las diferentes Secciones de la Corporación para conocer de acciones de tutela y la forma como se efectúa el reparto de éstas entre todos los magistrados de la Sala de lo

Contencioso Administrativo.

2. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional7 estimó que la acción de tutela procede contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales, siempre que se encuentren reunidos los requisitos de procedibilidad, unos, de carácter general o exigencias generales8 que habilitan la interposición de la acción constitucional y, otros, de carácter específico9 o defectos, que tienen relación con la prosperidad misma del 6 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. “La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de

hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión” (se subraya). 7 Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, de la Corte Constitucional. 8 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; esto, con la finalidad de (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. b) Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. c) Que se cumpla el requisito de inmediatez. d) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta tenga un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y afecte los derechos fundamentales de la parte actora. e) Que la accionante identifique de manera clara los hechos que generaron la vulneración, los derechos que considera transgredidos y que haya alegado tal desconocimiento en el proceso judicial, siempre que esto último haya sido posible. f) Que la providencia objeto de la acción de tutela no haya sido dictada dentro de otra acción de tutela. 9 Los requisitos especiales para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales son: a) Defecto orgánico: Cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de

competencia para ello. b) Defecto procedimental absoluto: Cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Casos en los que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Cuando el juez o el tribunal es víctima de un engaño por parte de terceros, el cual lo conduce a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales, f) Decisión sin motivación: Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional, g) Desconocimiento del precedente: Cuando la autoridad judicial se aparta sin argumentación alguna del precedente jurisprudencial y la decisión varía en relación con los casos en los que se atiende la jurisprudencia. h) Violación directa de la Constitución: Cuando una providencia judicial desconoce el contenido de los derechos fundamentales de alguno de los sujetos del proceso, realiza interpretaciones inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante vulneraciones protuberantes de amparo. El Consejo de Estado comparte los mismos criterios del máximo Tribunal de lo constitucional, siempre que se respete el principio de autonomía del juez natural10. Con base en lo anterior, la Sala entra a analizar y decidir el caso puesto a consideración.

2. Caso concreto Según la parte accionante, la sentencia del 29 de agosto de 2018, proferida por la

Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, constituye una vía de hecho, pues, a su juicio, en dicha providencia se configuraron los defectos orgánicos, procedimental absoluto, fáctico, sustantivo y violación directa de la constitución. En síntesis, fundamentó su juicio de reproche contra la citada providencia de la siguiente manera: i) defecto orgánico debido a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tenía competencia para aplicar de manera retroactiva las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, ya que no existían al momento radicar la demanda con la pretensión de reliquidación pensional y menos cuando adquirió el estatus jurídico de pensionada. Dijo que, según el artículo 48 de la Ley 270 de 1996, las sentencias tipo C tienen efectos hacia el futuro y las de tipo T únicamente pueden modificar situaciones entre las partes; ii) defecto procedimental absoluto, porque el tribunal al hacer retroactivas las sentencias de la Corte Constitucional, actuó por fuera de los lineamientos y procedimientos establecidos, por vía jurisprudencial, para dar dicho alcance a esas sentencias; iii) defecto fáctico, en cuanto se desconocieron las pruebas según las cuales la demandante tenía derecho a que se le aplicara la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado; iv) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, puesto que se desconoció que la sentencia C-258 de 2013 dispuso de forma expresa que ésta no era aplicable de forma

generalizada a otros regímenes pensionales y no regulaba el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y señaló además, que se desconocieron las sentencias C-168 de 1995, C-037 de 1996, C-104 de 1993, C-131 de 2004 y C-426 de 2002; y v) manifestó que el cargo de violación directa de la constitución se materializa con la vulneración de cada uno de los derechos fundamentales de los cuales pretende su protección mediante esta acción de tutela. Luego de la revisión de cada uno de los argumentos sobre los cuales la accionante estructura la supuesta vía de hecho y los defectos advertidos, esta Sala encuentra que todos se dirigen a demostrar y justificar la indebida aplicación, a su caso, de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la inobservancia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, la cual le era más favorable, puesto que reconoció como salario, para efectos pensionales, todas las sumas que el empleado percibe de manera habitual y periódica como retribución de su trabajo, mientras que, según los lineamientos de la Corte Constitucional, únicamente se deben tener en cuenta aquellos que se encuentren enlistados por el legislador y sobre los que se hubieren realizado aportes para pensión. Por lo anterior, esta Sala se ocupará de analizar únicamente si la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia del 29 de agosto de 2018, desconoció el precedente jurisprudencial definido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado.

Pues bien, se debe precisar que solo puede plantearse la transgresión del precedente jurisprudencial si se demuestra: (i) la existencia de una o de varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación la Carta, aunque haya solicitud expresa al respecto. 10 Sentencia del 5 de agosto de 2014, radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01, Sección Cuarta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado. (existencia del precedente)11; (ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante12); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante) y (iv) que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Ahora, conforme a lo que resulta relevante para el caso, es importante determinar si existía precedente jurisprudencial vinculante para la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al momento de decidir si el accionante tenía o no derecho a que su pensión se reliquidara con la inclusión de todos los facrores salariales devengados durante el último año de servicios. Vale la pena recordar al respecto que constituye precedente aquella regla o subregla creada por una alta corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un

número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. En el caso sub examine no se configura un defecto por desconocimiento del precedente y, por ende, tampoco se configura un defecto orgánico, por cuanto, para el momento en que se profirió la providencia atacada, no existía un criterio jurisprudencial unificado en cuanto a si se debían o no incluir en el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transicón del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, todos los factores salariales devengados por el empleado durante el útlimo año de servicios. Lo anterior, en consideración a que, si bien el 28 de agosto de 2018 la Sala Plena del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia y estableció reglas y subreglas para la liquidación de aquellas pensiones reconocidas bajo el regimen de transición del artículo 36 ibídem, especificamente en cuanto a los factores que deben conformar el IBL, lo 11 La Sección Cuarta del Consejo de Estado, ha decantado algunas reglas para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial. Así, en la sentencia de marzo 27 de 2013, señaló que la primera y más elemental regla es que “En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció” (radicado 11001-03-15-000-2013-02741-00). Esta regla se fundamenta en lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia T-1108 de 2003, según la cual, “[…] la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual

se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis […] El juez constitucional no puede asumir la existencia de un precedente en asuntos que no son de la justicia constitucional. Para éste se trata de hechos que han de probarse en el proceso y, así mismo, ser debidamente valorados por las partes”. 12 La fuerza vinculante del precedente puede provenir, en principio, de su expreso reconocimiento legal o jurisprudencial. Corresponden a la primera especie las sentencias de unificación de jurisprudencia de que trata el Artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone que, “Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. Corresponden a la segunda especie aquellas providencias que, sin ser sentencias de unificación en el sentido de la disposición precedente, unifican las tesis divergentes, respecto de un asunto de

derecho, en un órgano determinado. Estas últimas se caracterizan no solo por resolver el asunto bajo examen sino, primordialmente, por definir una subregla jurisprudencial con vocación de futuro, lo cual no obsta para que dicha subregla se modifique con el tiempo. cierto es que dicha sentencia fue notificada tiempo después de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca definiera el caso del accionante. Ahora, antes de la ya mencionada sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no existía uniformidad de criterios frente al tema entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, pues, si bien el máximo organísmo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 había unificado el criterio frente al tema, lo cierto es que desde 2013 la Corte Constitucional13, en reiterada jurisprudencia, ha sostenido una postura juridica diferente a la que tenía para ese momento el Consejo de Estado. Conforme a lo anterior, es evidente que, en el presente asunto, para el 29 de agosto de 2018 (fecha en la que se profirió la sentencia tutelada) no existía un precedente jurisprudencial unificado y consolidado que permitiera determinar con certeza jurídica si sí se debían incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio de la accionante o sí, por el contrario, únicamente se debían incluir aquellos enlistados por el legislador y sobre los que se hubiesen realizado aportes para pensión. Por lo tanto, la decisión adoptada por el tribunal no puede ser considerada como

desconocerdora de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, ya que, como quedó expuesto, no era la única postura jurisprudencial vigente para ese momento. Tampoco puede acusarse de arbitraria o caprichosa, pues se evidencia que la autoridad judicial cumplió con la carga argumentantiva para apartarse del precedente del Consejo de Estado y, en su lugar, acoger el de la Corte Constitucional, ya que expuso cada una de las posturas y manifestó las razones de su escogencia. Vale la pena advertir que no se puede coartar la autonomía e independencia de los jueces a tal punto que estos deban condicionar sus decisiones a cualquier tipo de providencia judicial, sin evaluar su fuerza vinculante y la importancia jurídica que ésta pueda tener en la decisión del caso, pues para esos efectos cuentan con un amplio margen de interpretación, siempre y cuando sea plausible, legal y razonable, más aún cuando la dispariedad de criterios que se presenta entre la jurisprudencia es de orden vertical, ya que era susitada entre dos altas cortes. Así, revisado el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se ve que éste haya incurrido en violación de algún derecho fundamental de la parte actora; por el contrario, se evidencia que la labor y las decisiones de dicha autoridad obedecen a su función interpretativa de las normas y a su autonomía e independencia como juez de la república. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

PRIMERO: NIÉGASE la acción de tutela interpuesta por la señora Myriam Lucía Guevara de Peláez en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación, de conformidad con el artículo 31 del Decreto 2591 de

1991. Si esta providencia no es impugnada en tiempo, REMÍTASE el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 13 Por ejemplo en las sentencias: C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: HÁGANSE las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA