CE-11001-03-15-000-2019-00999-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL - De la Ley 100 de 1993 / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓNNo es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE

LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de

cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[L]a regla que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y que reiteró en la SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, consiste en que el ingreso base de liquidación no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual recogió todo criterio contrario al adoptado en esta sentencia. En consecuencia, a quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la mencionada ley se les calculará el IBL con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21). De lo anterior se desprende, que al ser esta la posición de

la Corte Constitucional, expuesta en el marco de un análisis de constitucionalidad, debe ser este el precedente aplicable (…)Por su parte, la [actora] se encuentra inmersa en el régimen de transición pensional, aspecto que no fue objeto de debate, y que como consecuencia exige que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda, Subsección C concluyó que los actos administrativos acusados en sede ordinaria se encuentran ajustados a derecho, pues en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la parte accionante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fuera reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pues el régimen de transición solo tiene incidencia en los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, mas no en el ingreso base de liquidación (…)En ese orden, la autoridad judicial no desconoció el precedente aplicable al caso

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00999-01(AC)

Actor: MYRIAM LUCÍA GUEVARA DE PELÁEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C Temas: IBL personas beneficiarias del régimen de transición.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la señora Myriam Lucía Guevara de Peláez contra la providencia del 14 de junio de 2019 por medio de la cual la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo

1. Con escrito radicado el 7 de marzo 20191, en la Secretaría General del Consejo de Estado, la señora Myriam Lucía Guevara de Peláez, a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales a la seguridad social y a la igualdad, y pidió se garantice el respeto de sus derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma y del principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales.

2. La accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia proferida el 29 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, mediante la cual se revocó la decisión de primera instancia dictada el 29 de septiembre de 2017 por el Juzgado 21 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que había

accedido parcialmente a lo solicitado, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda que presentó la señora Myriam Lucía Guevara de Peláez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-.

3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “3.- Como consecuencia de lo anterior, Se (sic) ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir una nueva providencia judicial ordenando Reliquidar la pensión de mi mandante de conformidad con sentencia (sic) de unificación del 4 de agosto de 2010 (…) el (sic) cual ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 1 Folio 1 del expediente 33 de 1985 el 75% de TODOS LOS FACTORES SALARIALES

DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS.”2

2. Hechos probados y/o admitidos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

4. La señora Myriam Lucía Guevara de Peláez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones ParafiscalesUGPP-, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 006492 del 4 de junio de 1999, mediante la cual se le reconoció pensión solo con la

asignación básica y la bonificación por servicios debidamente indexadas. Asimismo, pidió la nulidad del Auto Ni ADP 010343 del 3 de septiembre de 2015, por medio del cual se negó la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y la indexación de la primera mesada pensional.

5. El proceso le correspondió por reparto al Juzgado 21 Administrativo del Circuito

Judicial de Bogota D.C., que mediante fallo del 29 de septiembre de 2017 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

6. Inconforme con la decisión, la parte demandante la apeló, recurso que fue desatado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, que mediante fallo del 29 de agosto de 20183 revocó la decisión para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda al considerar que con la expedición de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-395 de 2017, se consolidó la tesis expuesta en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, para estatuir que de manera general, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 solo conlleva la aplicación del monto, edad, y tiempo de servicio del régimen pensional anterior, y por tanto no incluye el ingreso base de liquidación para calcular el valor de la pensión.

3. Fundamentos de la vulneración

7. La parte actora consideró que el Tribunal accionado incurrió en los defectos orgánico, procedimental absoluto y violación directa de la Constitución por aplicar de forma retrospectiva las providencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013,

SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018, pues son posteriores a la fecha en la cual adquirió el estatus de pensionada.

8. Así mismo, por cuanto se desconoció lo establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se indicó que la pensión debe liquidarse con el 75% de todos los factores salariales devengados, posición que le es más favorable y 2 Vuelto folio 19. 3 Notificada por correo electrónico enviado el 12 de septiembre de 2018. que, además, se encontraba vigente al momento en el que la señora Myriam Lucía Guevara de Peláez presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

4. Trámite de la acción de tutela

9. Mediante auto del 13 de marzo de 20194, el despacho sustanciador de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, como autoridad judicial accionada.

10. Por otra parte, ordenó la vinculación en calidad de tercero con interés, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP y al Juzgado 21 Administrativo del Circuito Judicial de Bogota

D.C., para que allegara el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en préstamo, autoridad judicial que fue notificada del presente trámite

constitucional. 4.2. Intervenciones

11. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 71 a 74, se presentaron las siguientes intervenciones:

12. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó que se declare improcedente la demanda de tutela, toda vez que la decisión atacada por la accionante fue justificada plenamente conforme al criterio reiterado de la Corte Constitucional en sus sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y la SU-210 de 2017.

13. La UGPP pidió que se declare improcedente la solicitud de amparo y que en consecuencia, se nieguen las pretensiones de la tutela, en razón a que no se vulnera ningún derecho fundamental y menos el del mínimo vital ya que la accionante se encuentra recibiendo pensión mensual pagada por FOPEP y reconocida por CAJANAL; adicionalmente, aseguró que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de agosto de 2018 no incurrió en un defecto material o sustantivo y tampoco desconoció el precedente judicial, sino que, por el contrario, se ajustó al ordenamiento legal que regula el tema de la inclusión de los factores salariales diferentes a los señalados en la norma, acorde con los precedentes jurisprudenciales establecidos en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, T-039 de 2017, T-661 de 2018 y el Auto 229 del 10 de mayo de 2017, todos de la Corte Constitucional.

14. El Juzgado 21 Administrativo del Circuito Judicial de Bogota D.C., remitió el expediente en préstamo. 4 Folios 69 y 70 del expediente.

5. Primera Instancia

15. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de junio de 2019 negó el amparo solicitado, para lo cual expuso: “Por lo anterior, esta Sala se ocupará de analizar únicamente si la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir la sentencia del 29 de agosto de 2018, desconoció el precedente jurisprudencial definido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. (…) Ahora, conforme a lo que resulta relevante para el caso, es importante determinar si existía precedente jurisprudencial vinculante para la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al momento de decidir si el accionante tenía o no derecho a que su pensión se reliquidara con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Vale la pena recordar al respecto que constituye precedente aquella regla o subregla creada por una alta corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente.

En el caso sub examine no se configura un defecto por desconocimiento del precedente y, por ende, tampoco se configura un defecto orgánico, por cuanto, para el momento en que se profirió la providencia atacada, no existía un criterio

jurisprudencial unificado en cuanto a si se debían o no incluir en el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, todos los factores salariales devengados por el empleado durante el último año de servicios. Lo anterior, en consideración a que, si bien el 28 de agosto de 2018 la Sala Plena del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia y estableció reglas y subreglas para la liquidación de aquellas pensiones reconocidas bajo el régimen de transición del artículo 36 ibídem, específicamente en cuanto a los factores que deben conformar el IBL, lo cierto es que dicha sentencia fue notificada tiempo después de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca definiera el caso del accionante. Ahora, antes de la ya mencionada sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no existía uniformidad de criterios frente al tema entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, pues, si bien el máximo organismo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 había unificado el criterio frente al tema, lo cierto es que desde 2013 la Corte Constitucional , en reiterada jurisprudencia, ha sostenido una postura jurídica diferente a la que tenía para ese momento el Consejo de Estado. Conforme a lo anterior, es evidente que, en el presente asunto, para el 29 de agosto de 2018 (fecha en la que se profirió la sentencia tutelada) no existía un precedente jurisprudencial unificado y consolidado que permitiera determinar con certeza jurídica si sí se debían incluir todos los factores salariales devengados durante el último año

de servicio de la accionante o sí, por el contrario, únicamente se debían incluir aquellos enlistados por el legislador y sobre los que se hubiesen realizado aportes para pensión. Por lo tanto, la decisión adoptada por el tribunal no puede ser considerada como desconocerdora de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, ya que, como quedó expuesto, no era la única postura jurisprudencial vigente para ese momento. Tampoco puede acusarse de arbitraria o caprichosa, pues se evidencia que la autoridad judicial cumplió con la carga argumentantiva para apartarse del precedente del Consejo de Estado y, en su lugar, acoger el de la Corte Constitucional, ya que expuso cada una de las posturas y manifestó las razones de su escogencia.”

6. Impugnación

16. Mediante correo electrónico enviado el 20 de junio de 2019, la parte actora impugnó la sentencia del 14 de junio de 2019, notificada electrónicamente el mismo día, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

17. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la tutelante contra la providencia del 14 de junio de 2019 de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico

18. Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos presentados en el escrito de tutela y de impugnación, se confirma, modifica o revoca la sentencia del 14 de junio de 2019, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para lo cual se deberá resolver el siguiente problema jurídico:  ¿Vulneró el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C los derechos invocados por la señora Myriam Lucía Guevara de Peláez, por incurrir en desconocimiento del precedente de la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado y aplicar retrospectivamente las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018?

19. Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; y (ii) análisis del caso concreto.

3. Razones jurídicas de la decisión 3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial

20. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,5 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.6 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01.

Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. M.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

21. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.7

22. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

23. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86

Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

4. Caso Concreto

24. En la presente solicitud de amparo la accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, en la sentencia del 29 de agosto de 2018, en la cual se decidió revocar la decisión de

primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Myriam Lucía Guevara de Peláez con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al reconocimiento del estatus pensional, se desconoció el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado y se aplicaron de forma retrospectiva las providencias del Corte Constitucional C-258 de 2013, SU230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

25. Lo anterior, debido a que según dicho precedente las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio, situación definida de forma contraria por la autoridad judicial accionada. 4.1. Desconocimiento del precedente alegado

26. Para efectos de resolver el presente asunto constitucional, se reitera el criterio expuesto en ocasiones anteriores9, y se hace referencia a la forma como las 7 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS. M. P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

9 Ver al respecto las sentencias del 8 de febrero de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2017-03341-00, del 22 de febrero de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2017-02121-01 M. P. Alberto Yepes Barreiro; del 1º de marzo de 2018 Rad. 11001-03-15-000-2017-02976-00, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio, diferentes Corporaciones de cierre en lo ordinario, contencioso y constitucional, han analizado el tema referente a la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. 4.2. Criterio de las Altas Cortes en relación con la aplicación del IBL en el régimen de transición

27. A la pregunta sobre la normativa que debe aplicarse para fijar el IBL de los beneficiarios del régimen de transición, debemos señalar que en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el

Consejo de Estado, así:

28. La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008, ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema10, al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o

modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de

las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al entre otras. 10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE CASACIÓN LABORAL, Rad. 33343 sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Dr. Gustavo José Gnecco Mendoza. sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

29. En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,11 señaló: “Régimen de transición.

La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente:

“ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las

previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. (…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. 11 CONSEJO DE ESTADO, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación”.

30. Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tenían posiciones contrarias, en relación con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

31. Para la Corte Suprema de Justicia “el régimen de transición solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de

servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que (…) la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 [de la Ley 100 del 93]”12.

32. En cambio, para el Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de la norma permitía efectivizar los derechos y garantías constitucionales, por lo cual los factores salariales que se incluían en la base de liquidación pensional eran todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Conviene precisar que para esta Corporación el IBL también hacía parte del régimen de transición.

33. Sin embargo, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 201813, sentó como regla y subreglas jurisprudenciales las siguientes: ““El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

93. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las

siguientes subreglas:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión

es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son úni