CE-11001-03-15-000-2019-01000-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - Cuando se emplea como una instancia adicional [A] la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. (…) [S]e tiene que lo alegado por el actor en el recurso de apelación del proceso ordinario fue analizado y resuelto en su momento razón por la que se estableció de manera correcta la inclusión del factor salarial de la prima de antigüedad. (…) A juicio de la Sala, el hecho de que la parte actora no esté de acuerdo con los anteriores argumentos, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido en el Tribunal Administrativo del Casanare. La tutela es un valioso mecanismo de protección de derechos fundamentales, más no es una instancia adicional de los procesos judiciales resueltos por el juez de la causa. Las diferencias con el juez, respecto de la forma en que decide el conflicto jurídico, son cuestiones propias del proceso ordinario, que es el escenario ideal para zanjarlas. Pretender que la acción de tutela se convierta en la instancia adicional de todos los procesos judiciales no solo le resta vigor a la acción, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01000-01(AC)

Actor: RODOLFO TULCÁN HOYOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE La Sala decide la impugnación presentada por la apoderada del señor Rodolfo Tulcán Hoyos contra la Sentencia del 30 de abril de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que negó la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Rodolfo Tulcán Hoyos, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo Casanare, al considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CASANARE, al proferir la sentencia de fecha 6 de septiembre del 2018, en virtud de la cual se modificó la sentencia de primera instancia.

2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia antes referida, en cuanto ordeno re liquidar de manera incorrecta la asignación de retiro del actor. 3.Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva sentencia en virtud de la cual se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a liquidar su asignación mensual de forma correcta según lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de

2004.

4. Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que

conlleva el incumplimiento de la providencia que su despacho profiera.”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El señor Rodolfo Tulcán Hoyos prestó sus servicios en el Ejército Nacional como soldado voluntario del 10 de enero de 1996 al 31 de octubre de 2003 y como soldado profesional desde el 1º de noviembre de 2003 hasta el 31 de marzo de

2015. Mediante Resolución Nº 356 del 27 de enero de 2015, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (en adelante CREMIL) le reconoció la asignación de retiro efectiva a partir del 31 de marzo del mismo año. El actor en petición de 20 de abril de 2015, le solicitó a CREMIL el reajuste de la asignación de retiro, pues a su juicio había una indebida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y no le había sido incluido el subsidio familiar que devengó en el servicio activo. Sin embargo, mediante Oficio No. 0029518 del 8 de mayo de 2015, dicha entidad negó la solicitud. Contra dicha resolución se interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, sin embargo, fueron rechazados al considerar que eran improcedentes por tratarse de un acto de trámite. Inconforme con la respuesta de la administración, el señor Tulcán Hoyos ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra CREMIL con el fin de que se anularan los actos referidos y, en su lugar, se ordenara reajustar la asignación de retiro. El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Yopal, mediante sentencia del 2 de

marzo de 2018, declaró nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento ordenó reconocer y pagar al actor la diferencia en el reajuste anual de la asignación de retiro teniendo en cuenta que a la asignación básica le sería extraído el 70% sobre la sumatoria del salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60% además de efectuar de manera indexada los respectivos descuentos. 1 Folio 1 reverso. La sentencia fue apelada y el 6 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Casanare modificó la decisión frente a los descuentos por aportes en salud, en lo demás, confirmó la decisión de primera instancia.

3. Argumentos de la tutela El demandante manifestó que las providencias atacadas incurrieron en violación directa de la constitución y en defecto procedimental pues, a su juicio, omitieron aplicar el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

De igual forma, indicó que pese a que hay providencias en las que se acepta la inclusión del subsidio familiar para liquidar la asignación de retiro de soldados profesionales, las autoridades judiciales accionadas no las tuvieron en cuenta.

4. Oposiciones El magistrado del Tribunal Administrativo de Casanare José Antonio Figueroa Burbano, en calidad de presidente de esa corporación, indicó que la tutela no configura una instancia adicional del proceso ordinario, además que en la providencia que se pretende dejar sin efecto están plasmados los argumentos por los cuales se adoptó la decisión.

Afirmó que la presunta infracción del precedente consiste en que según el criterio del Consejo de Estado el cálculo de la prima de antigüedad se obtiene del 100 %

del valor de la asignación mensual. En la providencia atacada se consideró que el valor de la asignación esta constituida por el salario mínimo legal vigente en el año 2015 fecha de retiro del accionante ($644.350) incrementado en el 60 % esto es, $ 1.030.9601. Explicó que la prima de antigüedad corresponde al 58.5 % de ese valor, esto es, $603.111,60, pero de este solo es computable como factor salarial el 38.5 % es decir $232.197,96 y eso fue lo que se computó como factor salarial por ese concepto. En esa medida, de ninguna manera se advierte violación de los derechos invocados, razón por la que solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela. El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Yopal solo remitió el expediente del proceso ordinario sin pronunciarse respecto de la solicitud de amparo.

5. Intervenciones La CREMIL no se pronunció.

6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B mediante sentencia del 30 de abril de 2019, negó la acción de tutela formulada por el señor Rodolfo Tulcán Hoyos, al considerar que la providencia que se pretende dejar sin efecto no incurrió en el desconocimiento del precedente alegado por el actor pues si bien no se sustentó en las providencias de 19 de abril y 10 de mayo de 2018, de la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, que se refieren a la forma de liquidar la prima de antigüedad, sí siguió el criterio fijado por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en el fallo de 5 de octubre de 2015

el cual a la fecha se encuentra vigente.

7. Impugnación El apoderado del actor impugnó la anterior decisión y reiteró los argumentos planteados en el escrito inicial e indicó que el Tribunal demandado esta desconociendo los términos fijados para la interpretación y aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 del 2004.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela

contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional2, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el 2 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales3 y específicas4 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Casanare incurrió en los defectos alegados por el actor. De manera previa, la Sala estudiará el cumplimento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Caso concreto El señor Rodolfo Tulcán Hoyos solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración

de justicia, que considera vulnerados por el Tribunal Administrativo del Casanare, pues a su juicio en dicha providencia se incurrió en defecto procedimental y violación directa de la constitución por indebida interpretación del Articulo 16 del Decreto 4433 de 2004 y omisión de los pronunciamientos del Consejo de Estado en relación a la liquidación de la asignación de retiro. Del estudio del expediente la Sala evidencia que el actor pretende que se liquide de forma distinta la asignación de retiro con inclusión de porcentajes diferentes de la prima de antigüedad y del subsidio familiar. Sin embargo, de lo allegado a la acción de tutela, es claro que el actor dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho únicamente mostró inconformidad en el recurso de apelación respecto a la forma en cómo se liquidó la prima de antigüedad, como partida computable de la asignación de retiro, y frente a la inclusión del subsidio familiar guardó silencio, razón por la que, en cuanto a dicho aspecto, la Sala considera que no es posible pronunciarse frente a ese punto porque el demandante contó con otro medio de defensa judicial para reclamar la inclusión, del cual no hizo uso. Ahora, en lo relacionado con el cálculo de la asignación de retiro con inclusión de la prima de antigüedad, la Sala advierte que, de la simple comparación entre los argumentos expuestos en el recurso de apelación del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y los de la solicitud de amparo, se trata de una 3 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa

judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 4 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. reiteración, con la que se pretende provocar un nuevo pronunciamiento por parte del juez de tutela. Veamos: Argumentos del recurso de Argumentos expuestos en el apelación contra sentencia del 2 escrito de tutela6 de marzo de 20185 En cuanto al PRIMER REAJUSTE Frente al reajuste por indebida RECLAMADO, y como se señaló en aplicación de lo establecido en el la demanda en el artículo 16 del artículo 06 del Decreto 4433 del 31

Decreto 4433 del 31 de diciembre de de diciembre de 2004, en 2004, se establece la forma como se concordancia con lo establecido en el debe liquidar la asignación de retiro artículo 13.2.1 de la misma norma y a favor de los soldados en el inciso segundo del artículo 1º profesionales, la cual según se del Decreto 1794 de 2000, toda vez indica debe ser equivalente al que se incurre en error al efectuar el setenta por ciento (70%) del salario cálculo del valor de la asignación de mensual indicado en el numeral retiro, al tomar equivocadamente los 13.2.1, adicionado con un treinta y factores y porcentajes a liquidar. ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro (…) no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes” (se resaltara). La Caja de Retiro de las Fuerzas Incumpliendo lo señalado en la Militares no le da aplicación a lo norma anterior, la CAJA decide establecido en el artículo 16 del aplicar una formula en detrimento del Decreto 4433 de 2004, pues como se demandante, toda vez que aplica un demostró a través de las pruebas doble porcentaje a la prima de allegadas al proceso de nulidad y antigüedad, pues en primer lugar se restablecimiento del derecho la toma el 38.5% sobre este rubro y se precitada CAJA tomaba el sueldo, le adiciona al 100% del sueldo básico y adicionaba el 38.5% de la prima de al total se le saca el 70% ,l es decir antigüedad y el 26.7557% del

que a la prima de antigüedad se le subsidio familiar y a todo le aplicaba saca un doble porcentaje, `primero el el 70%. 38.5% y al valor resultante se le saca también el 70%, causando un grave perjuicio o mi representado. Por lo cual mal haría el H. La norma citada no requiere mayor magistrado en extralimitarse en lo esfuerzo para su interpretación ni solicitado en el libelo demandatorio y para su aplicación y resulta muy castigar al demandante reduciendo clara para determinar, a partir de lo notablemente el valor reconocido por establecido, el monto de la prima de antigüedad, cuando lo asignación mensual de retiro a que solicitado fue un reajuste en la tiene derecho mi representado. asignación de retiro por estimar que 5 Obran del folio 4 al 6 y del 10 al 12 del expediente de tutela. 6 Obran del folio 4 al 6 y del 10 al 12 del expediente de tutela. Argumentos del recurso de Argumentos expuestos en el apelación contra sentencia del 2 escrito de tutela de marzo de 2018 esta se encontraba mal liquidada, nunca, en ningún momento solicitó Como se observa la formula aplicada que le fuera reducido el valor no atiende lo establecido en el reconocido por concepto de prima de artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 antigüedad. y por el contrario decide aplicar un doble porcentaje a la prima de antigüedad pues en primer lugar se toma el 38.5% sobre éste rubro y se De igual manera esta decisión de adiciona al 100% del sueldo básico y aplicar el 38.5% del 58.5% de la

al total se le saca el 70% es decir prima de antigüedad contravía lo que a la prima de antigüedad se le expuesto y analizado en reiteradas saca un doble porcentaje, primero el oportunidades por el H. Consejo de 38.5% y al valor resultante se le saca Estado que por medio de reiterados también el 70% causando un grave fallos proferidos ha aclarado la perjuicio a mi representado. interpretación correcta que se le debe dar al artículo 16 del Decreto 4433 Al aplicar en forma indebida la norma del 2004. citada, se genera una diferencia a favor de mi representado, la cual se Lo solicitado es que se le ordene al está reclamando con la presente Tribunal Administrativo del Casanare demanda. que profiera nueva sentencia ordenando liquidar de manera Es cierto, y así se indica en la correcta la prima de antigüedad como sentencia que ahora se impugna que lo manifestó el H. Consejo de Estado. en la Resolución No. 3703 del 7 de mayo de 2015 en virtud de la cual se dispuso el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del demandante, se indica de la forma en que se debe realizar la interpretación de la misma, y en efecto lo normado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Sin embargo en la práctica es decir , al momento en que se realiza el pago de las mesadas pensionales al demandante, se realiza la liquidación en forma equivocada y se afecta doblemente la prima de antigüedad, toda vez que inicialmente se toma el 38.5% y a este valor se le saca posteriormente en 70%, contrariando la norma citada.

Solicito a la H. sala tener como prueba la totalidad de las documentales que reposa en el expediente y que demuestran en forma clara la condición bajo la cual Argumentos del recurso de Argumentos expuestos en el apelación contra sentencia del 2 escrito de tutela de marzo de 2018 estuvo vinculado el demandante al Ejército Nacional y el derecho que le asiste a los tres reajustes de la asignación de retiro reclamados, de igual manera solicito tener en cuenta las sentencia proferidas por el H. Consejo de Estado en segunda instancia como órgano de cierre de lo contencioso administrativo en las cuales se pronunciaron sobre el tema en discusión. Esos argumentos fueron resueltos por el Tribunal Administrativo del Casanare en providencia del 6 de septiembre de 2018, así: “La situación del demandante quedó cobijada por el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 y, de conformidad con las reglas jurisprudenciales trazadas en la sentencia de unificación ya aludida, tiene derecho a la reliquidación de la asignación mensual que percibió durante su vinculación laboral, junto con la de sus prestaciones sociales, para tener en cuenta que, según el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.

El acto de reconocimiento de la asignación de retiro ordenó la liquidación en cuantía del 70% del salario mensual (Decreto 33/2011), indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del art. 1º del Decreto 1794 de 2000) adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad (art.16 del Decreto 4433/2004) y también con el subsidio familiar devengado en actividad (artículo 1 del Decreto 1162 de 2014). El fallo recurrido encontró que había lugar a la reliquidación de la asignación de retiro, precisó que CREMIL debía tener en cuenta los siguientes parámetros: el 70% del salario básico devengado por el actor a la fecha de su retiro (SMLMV 2015 más el 60% del mismo salario), más el 38.5% de la prima de antigüedad, más el subsidio familiar, en el porcentaje que le fue reconocido en el actor que le otorgó derecho a percibir asignación de retiro. Como se observa, a diferencia de lo señalado por la parte actora, el aquo para efectos de establecer los parámetros para que la entidad reliquide la asignación de retiro del demandante respecto del factor salarial prima de antigüedad lo hizo conforme lo dispone el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, no como erróneamente lo interpretó la apoderada del demandante, ya que o se dispuso que el 70% debía sacarse de la sumatoria del salario más el 38.5% de la prima de antigüedad, sino que se ordenó que esa disminución del 70% únicamente debía realizarse sobre el salario básico (salario mínimo

incrementado en un 60%) a que tiene derecho el demandante. El apelante único como se señaló en precedencia tan solo censuro la forma en que se liquidó el factor salarial prima de antigüedad más no lo relacionado con subsidio familiar el cual fue reconocido en la Resolución 356 de 2015 en porcentaje del 30% de lo devengado en actividad tal como lo dispone el Decreto 1162 de 2014. En virtud de lo anterior CREMIL deberá pagar la diferencia entre la asignación de retiro que este fallo determina en concreto y las mesadas que efectivamente le haya pagado. ” De conformidad con lo anterior se tiene que lo alegado por el actor en el recurso de apelación del proceso ordinario fue analizado y resuelto en su momento razón por la que se estableció de manera correcta la inclusión del factor salarial de la prima de antigüedad. A juicio de la Sala, el hecho de que la parte actora no esté de acuerdo con los anteriores argumentos, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido en el Tribunal Administrativo del Casanare. La tutela es un valioso mecanismo de protección de derechos fundamentales, más no es una instancia adicional de los procesos judiciales resueltos por el juez de la causa. Las diferencias con el juez, respecto de la forma en que decide el conflicto jurídico, son cuestiones propias del proceso ordinario, que es el escenario ideal para zanjarlas. Pretender que la acción de tutela se convierta en la instancia adicional de todos los procesos judiciales no solo le resta vigor a la acción, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural. Por lo expuesto, la Sala revocará el fallo de tutela proferido el 30 de abril de 2019,

por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado y en su lugar declarará improcedente la acción de tutela ejercida por el señor Rodolfo Tulcán Hoyos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revocar la sentencia del 30 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B acorde con lo expuesto en la parte

considerativa. En su lugar:

2. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Rodolfo

Tulcán Hoyos.

3. Notificar la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ